L'appréciation de la preuve - Chapitre 9 : Droit étranger et jugements rendus à l'étranger, en particulier en matière d'adoption

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9. Droit étranger et jugements rendus à l'étranger, en particulier en matière d'adoption

9.1 Introduction

Le présent chapitre traite des principes et des facteurs relatifs au droit et aux jugements étrangers. Bien qu'il porte principalement sur l'adoption, certains des principes abordés peuvent être utiles aux décideurs lorsqu'ils accordent du poids à la preuve relatif aux droits et aux jugements étrangers en général.

Suivant le Règlement, pour les fins d'un parrainage, pour qu'un enfant soit considéré comme appartenant à la catégorie du regroupement familial du fait de son adoption, il faut que l'adoption ait eu lieu a) dans l'intérêt supérieur de l'enfant au sens de la Convention sur l'adoption et b) qu'il ne visât pas principalement l'acquisition d'un statut ou d'un privilège sous le régime de la Loi.^{Note de bas de page 220} Certains des facteurs se rapportant à l'intérêt supérieur de l'enfant ont été incorporés au Règlement, dont celui d'avoir créé un véritable lien affectif parent-enfant entre l'adopté et l'adoptant^{Note de bas de page 221}, et que l'adoption était, au moment où elle a été faite, conforme au droit applicable là où elle a eu lieu^{Note de bas de page 222}. Certaines de ces exigences faisaient partie de la définition du terme « adopté » dans l'ancien Règlement sur l'immigration de 1978 et, partant, les cas décidés sous le régime de l'ancien Règlement demeurent utiles^{Note de bas de page 223}. Les critères développés par la Section d'appel de l'immigration (SAI) sous la version de l'article 4 du Règlement en vigueur avant le 30 septembre 2010 demeurent aussi pertinents pour déterminer si l'adoption a créé un véritable lien affectif parent-enfant et si l'adoption visait principalement l'acquisition d'un statut ou d'un privilège sous le régime de Loi^{Note de bas de page 224}.

Les cas d'adoption soumis à la SAI concernent généralement des adoptions faites à l'étranger. Lorsque le refus est fondé sur la validité juridique de l'adoption, le répondant doit établir que l'adoption est valide suivant les lois (parfois les coutumes) du pays où l'adoption a eu lieu. Il doit, à cette fin, présenter des preuves relatives au contenu et à l'effet de la loi ou de la coutume étrangère^{Note de bas de page 225}. Par exemple, dans le cas des adoptions faites en Inde, la preuve habituellement produite est la Hindu Adoptions and Maintenance Act, 1956 (HAMA)^{Note de bas de page 226}.

Outre le droit étranger en vigueur, les répondants peuvent produire d'autres éléments de preuve, par exemple des témoignages d'experts, de la doctrine, de la jurisprudence étrangère, des jugements déclaratoires, des décrets et des actes d'adoption.

Le Règlement exige que l'adoption crée un lien de droit qui unit l'enfant à ses parents et qui rompt tout lien de filiation préexistant^{Note de bas de page 227} et, comme mentionné précédemment, que l'adoption soit, au moment où elle a été faite, conforme au droit applicable là où elle a eu lieu^{Note de bas de page 228}. Pour déterminer si une adoption est valide en droit, il importe de comprendre comment le droit étranger est prouvé et de cerner et de comprendre les principes relatifs aux conflits des lois qui influent sur l'effet du droit et des jugements étrangers sur les cours et les tribunaux canadiens^{Note de bas de page 229}.

9.2 Terminologie

Les expressions suivantes sont utilisées au regard du droit étranger :

• jugement déclaratoire: jugement déclarant les droits des parties ou exprimant l'opinion d'un tribunal sur une question de droit, mais n'ordonnant pas que quelque chose soit fait^{Note de bas de page 230};
• in personam: lorsque le but de l'action ne touche que les droits des parties entre elles^{Note de bas de page 231};
• in rem: lorsque le but de l'action est de déterminer les intérêts et les droits de toutes les personnes concernées à l'égard d'une chose particulière^{Note de bas de page 232}; et
• acte d'adoption: document enregistré censé établir le fait qu'une adoption a eu lieu.

9.3 Preuve du droit étranger^{Note de bas de page 233}

Selon la règle appliquée habituellement au Canada, le droit étranger est un fait qui doit être invoqué et prouvé^{Note de bas de page 234}, selon la prépondérance des probabilités, par la production d'éléments de preuves clairs et convaincants^{Note de bas de page 235}. La SAI ne peut en prendre connaissance d'office^{Note de bas de page 236}. Dans les affaires soumises à la SAI, il incombe à la partie qui invoque le droit étranger ou la coutume étrangère – généralement le répondant, d'en faire la preuve^{Note de bas de page 237}.

La preuve du droit étranger peut être faite de plusieurs façons, notamment par la production de textes de loi, de témoignages d'experts^{Note de bas de page 238} et d'ententes entre les parties (consentement). Le droit étranger doit être prouvé dans tous les cas. La SAI ne peut admettre d'office la preuve produite dans d'autres affaires^{Note de bas de page 239}, mais elle peut adopter le même raisonnement que d'autres tribunaux relativement à l'interprétation du droit étranger.

Dans Shergill^{Note de bas de page 240}, la SAI avait dû apprécier la preuve contradictoire se rapportant au droit indien et n'a accordé que peu de poids aux interprétations faites par trois avocats de l'Inde d'une disposition de la HAMA. La Cour fédérale a rejeté le contrôle judiciaire, concluant que la SAI n'avait pas commis d'erreur dans l'appréciation de la preuve et précisant que même si la preuve se rapportait à l'interprétation du droit indien, « l'appréciation d'une telle preuve n'est pas différente de celle qu'un tribunal doit faire de toute autre preuve ».

L'article 23 de la Loi sur la preuve au Canada^{Note de bas de page 241} prévoit que la preuve d'une procédure ou d'une pièce d'un tribunal d'archives étranger peut se faire au moyen d'une copie certifiée de celle-ci, donnée comme portant le sceau du tribunal, sans autre preuve. La SAI n'est habituellement pas aussi exigeante, mais le non-respect de cette disposition peut influer sur la valeur qu'elle accordera à la preuve produite^{Note de bas de page 242}. Rappelons que la SAI n'est pas liée par les règles légales ou techniques de présentation de la preuve^{Note de bas de page 243}.

La compétence de la SAI dans les cas d'adoption consiste à déterminer si l'adoption en question est conforme à la définition contenue dans le Règlement, c'est-à-dire a) elle est conforme à la loi applicable, b) elle ne visait pas principalement l'acquisition d'un statut ou d'un privilège sous le régime de la Loi et c) elle crée un véritable lien affectif parent-enfant entre l'adopté et l'adoptant. La SAI n'a pas à se prononcer sur le statut de l'adoption en général^{Note de bas de page 244}. Comme mentionné précédemment, le Règlement exige que l'adoption soit conforme au droit applicable là où elle a eu lieu^{Note de bas de page 245}. Ainsi, dans le cas d'une adoption faite à l'étranger, en l'absence de preuve concernant le droit étranger applicable, la SAI ne peut pas examiner si l'adoption a été faite conformément au droit canadien.

Dans Asad^{Note de bas de page 246}, la Cour d'appel fédérale a traité d'un appel d'une demande faite en vertu de la Loi sur la citoyenneté^{Note de bas de page 247}, où elle a rejeté l'argument des appelants selon lequel en l'absence de preuve quant au droit étranger, il fallait présumer que celui-ci est identique au droit canadien. La Cour souligne au paragraphe 37 que :

Cette thèse est sans fondement. En effet, il ressort clairement du paragraphe 5.1(1) de la Loi que le législateur a fixé une norme selon laquelle il faut démontrer sans équivoque que l'adoption "a été faite conformément au droit du lieu de l'adoption et du pays de résidence de l'adoptant" (alinéa 5.1(1)c)). Le libellé de la Loi crée l'obligation de présenter des éléments de preuve concernant le droit étranger et la décision de l'agent doit être appréciée en fonction de cette norme.

Dans Sharma^{Note de bas de page 248}, la SAI avait fait droit à l'appel, concluant que l'adoption des demandeurs était conforme aux dispositions de la HAMA. Deux avis juridiques émanant d'avocats indiens avaient été déposés à l'appui de la validité de l'adoption. La SAI a jugé que les deux avis juridiques soutenaient que la HAMA avait été respectée et que l'adoption était valide sur le plan formel. La Cour fédérale a accueilli la demande de contrôle judiciaire et a statué que la conclusion de la SAI n'était pas étayée par la preuve.

Dans l'appréciation de la preuve à l'égard du droit étranger, les facteurs que la Commission devrait prendre en considération sont :

• la date de la loi étrangère^{Note de bas de page 249};
• les modifications apportées à la loi depuis sa publication;
• s'il s'agit d'un texte de loi, l'effet possible de la jurisprudence étrangère;
• si la preuve a été présentée par un expert^{Note de bas de page 250}, et le cas échéant, ses compétences et expériences pertinentes^{Note de bas de page 251}.

Par exemple, dans Fuad^{Note de bas de page 252}, le tribunal a examiné la validité du mariage célébré en vertu de la charia ou du droit islamique en Éthiopie eu égard au refus de la demande parrainée. Le tribunal a été saisi de trois avis juridiques portant sur l'interprétation à donner aux dispositions législatives éthiopiennes en matière de mariage par procuration. Étant donné les avis divergents, le tribunal a affirmé qu'il est toujours utile de connaître le niveau de spécialisation de la personne qui donne l'avis juridique. Le tribunal a privilégié l'avis donné par un expert dont les compétences, notamment l'expérience dans le domaine du droit en question, ont été fournies en détail. Il convient de mentionner que cet expert a poussé son analyse un peu plus loin et a examiné les aspects pratiques de l'application du code civil de l'Éthiopie.

Dans Bajracharya^{Note de bas de page 253}, l'appelant a déposé devant la SAI l'avis juridique d'un avocat qui a également témoigné à l'audience au sujet d'un certain nombre de dispositions législatives en matière d'adoption au Népal. L'expert a été incapable de fournir une explication crédible pour une contradiction apparente entre son avis et le libellé des dispositions législatives; le tribunal a donc opté pour sa propre interprétation.

Dans la décision Lee^{Note de bas de page 254}, ni le conseil du ministre ni l'appelant n'ont pu fournir une copie des lois sur l'adoption applicables au Myanmar, les deux parties soutenant qu'il était difficile d'obtenir une telle preuve documentaire. Le tribunal a décidé d'ajouter foi à l'opinion du conseiller juridique du Myanmar obtenue par le bureau des visas , preuve qui « représente une preuve d'expert établissant les lois sur l'adoption pertinentes et applicables du Myanmar. Il n'y a aucune preuve stipulant que le conseiller juridique avait un quelconque intérêt dans le résultat de la présente affaire, et il semble qu'il a présenté des preuves objectives, crédibles et dignes de foi ».

9.3.1 Jugements déclaratoires et actes

Les répondants qui comparaissent devant la SAI tentent souvent d'établir le statut des demandeurs de résidence permanente en produisant des jugements étrangers déclarant ce statut dans le pays étranger. Bien qu'un jugement rendu par une cour étrangère compétente puisse être présumé valide, il y a des circonstances dans lesquelles le décideur peut mener une enquête. Quoi qu'il en soit, la SAI n'est jamais liée par un jugement rendu à l'étranger et doit rendre sa décision en fonction de l'ensemble de la preuve qui lui a été présentée. Le jugement rendu à l'étranger fait partie de cette preuve et, à ce titre, doit être soupesé par le décideur.

Lorsque la SAI établit la valeur à accorder à un jugement rendu à l'étranger, elle prend notamment en considération le fait que la cour étrangère avait ou non en main les mêmes éléments de preuve qui ont été produits devant elle et la question de savoir si les parties ont, le cas échéant, consenti à ce jugement.

Il faut se demander si la SAI doit aller jusqu'à déterminer la validité du jugement étranger ou son effet sur les questions dont elle est saisie.

A. Wlodyka, dans Guide to Adoptions under the Hindu Adoptions and Maintenance Act, 1956, a affirmé que^{Note de bas de page 255} :

[Traduction] Le point de départ de toute discussion portant sur les effets juridiques d'un jugement déclaratoire est la décision rendue par la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Taggar. Cette affaire appuie la proposition selon laquelle un jugement déclaratoire est un jugement « in personam » et non « in rem ». Par conséquent, il ne lie que les parties à l'action. Néanmoins, le jugement déclaratoire est un élément de preuve et le poids qu'il convient de lui accorder dépend des circonstances particulières de l'espèce.

Dans Sinniah^{Note de bas de page 256}, la Cour fédérale a conclu qu'il était manifestement déraisonnable pour l'agent des visas d'ignorer l'effet juridique d'une ordonnance définitive d'une cour de justice et de décider, en l'absence d'une preuve probante, qu'une ordonnance prononcée par une cour du Sri Lanka était insuffisante pour établir le fait que l'adoption avait été faite conformément au droit du Sri Lanka.

Dans Boachie^{Note de bas de page 257}, la Cour fédérale s'est penchée sur la question de l'effet au Canada d'une ordonnance étrangère qui semble incompatible à première vue avec le droit étranger applicable. La SAI avait rejeté l'appel après que le ministre a soulevé avec succès un nouveau motif de refus en mettant en doute la validité juridique de l'adoption, soit le non-respect de l'alinéa 673a) de la Children's Act, 1998 du Ghana (la Loi 560) en vertu de laquelle aucune ordonnance d'adoption ne peut être rendue si l'adopté n'a pas été sous la garde continuelle du demandeur pendant au moins trois mois consécutifs précédant immédiatement la date de l'ordonnance d'adoption. L'authenticité de l'ordonnance de la cour du Ghana n'était pas contestée et il n'y avait pas d'allégation de fraude à l'égard de cette ordonnance. La Cour a accueilli la demande de contrôle judiciaire en affirmant que ni l'agent des visas canadien ni la SAI ne peuvent ignorer ou écarter une ordonnance d'adoption valide émanant d'une juridiction étrangère en raison d'une apparente irrégularité ou d'un défaut de se conformer à l'une des dispositions d'une loi étrangère à moins que la preuve ne démontre clairement que l'ordonnance étrangère a été obtenue frauduleusement.

En revanche, dans Singh Dhadda^{Note de bas de page 258}57, la Cour fédérale a conclu qu'il n'était pas déraisonnable de la part de l'agente d'immigration d'accorder peu d'importance à l'acte d'adoption indien. Il était mentionné sur l'acte d'adoption que la « cérémonie de don et prise en adoption, au cours de laquelle il y a eu remise en mains propres de l'enfant, a eu lieu dans le respect des coutumes cérémoniales ». Cependant, il existait des divergences importantes et des contradictions dans le témoignage des personnes interviewées concernant la nature de la relation entre l'enfant adoptif et ses parents biologiques ainsi que concernant la cérémonie d'adoption en tant que telle.

L'affaire Cheshenchuk^{Note de bas de page 259} est un exemple où les critères élevés permettant d'écarter une ordonnance prononcée par une instance étrangère pour « fraude ou irrégularité » étaient satisfaits. L'adoption des deux enfants par la demanderesse s'était déroulée comme une adoption nationale privée fondée sur le fait que l'appelante était une citoyenne de l'Ukraine et qu'elle a faussement déclaré être une résidante de l'Ukraine. La demanderesse n'avait pas déclaré qu'elle était également citoyenne du Canada ni qu'elle résidait au Canada, ce qui l'aurait obligée, en vertu du droit ukrainien, à avoir recours à l'adoption internationale. Une agente de citoyenneté avait conclu que les adoptions n'étaient pas conformes au droit ukrainien et avait écarté l'ordonnance du tribunal ukrainien prononçant l'adoption. La Cour fédérale a conclu qu'il y avait des motifs suffisants pour que l'agente écarte l'ordonnance du tribunal ukrainien puisque a) l'ordonnance n'avait pas été rendue en conformité avec le droit ukrainien en matière d'adoption, b) elle avait été obtenue sur le fondement de fausses déclarations graves faites par la demanderesse aux autorités ukrainiennes concernant son lieu de résidence et son état civil.

Dans Singh^{Note de bas de page 260}, la Cour fédérale a confirmé la décision de l'agent des visas de n'accorder aucun poids à l'acte d'adoption au motif que celui‑ci ne constituait pas une ordonnance de la cour. L'agent avait à sa disposition une « preuve convaincante » et indépendante qui faisait planer un doute quant à l'acte d'adoption, plus précisément la déclaration du demandeur faite à l'agent selon laquelle la cérémonie de don et de prise en adoption n'avait pas eu lieu.

Dans Sran^{Note de bas de page 261}, l'appelante a invoqué un jugement déclaratoire rendu par un tribunal indien confirmant la validité de l'acte d'adoption. Au moment de l'adoption, l'appelante avait trois fils hindous. La SAI a rejeté l'appel au motif qu'elle était liée par l'arrêt Taggar^{Note de bas de page 262}, où la Cour d'appel fédérale a statué que le jugement déclaratoire en cause en l'espèce était un jugement in personam qui liait uniquement les parties à l'action. La SAI a mentionné que le jugement déclaratoire était simplement un élément de preuve qui devait être pris en considération comme les autres éléments de preuve pour établir si l'adoption était valide et n'a pas tranché directement cette question. Elle a fait remarquer que l'existence de « fils hindous » au moment de l'adoption n'avait apparemment jamais été soulevée devant le tribunal indien et a affirmé que le jugement déclaratoire ne pouvait corriger le vice touchant l'adoption, qui était clairement contraire à la HAMA.

Des considérations semblables s'appliquent dans le contexte du mariage et du divorce à l'étranger. En la matière, il faut faire preuve de prudence avant de conclure qu'un mariage n'est pas valide en dépit de ce qui semble être une ordonnance judiciaire valide^{Note de bas de page 263}.

Dans Gill^{Note de bas de page 264}, le requérant a obtenu une ordonnance ex parte d'un tribunal indien selon laquelle deux certificats de mariage étaient faux et qu'il n'était pas marié. Lorsque sa demande de résidence permanente a été rejetée, il a demandé à la Cour fédérale de déclarer qu'il n'avait jamais été marié et qu'il avait dit la vérité à l'agent des visas. La Cour a fait droit à une requête visant à annuler l'action parce qu'elle n'avait pas la compétence nécessaire pour constater les faits. De façon incidente, la Cour s'est montrée critique à l'égard du refus de l'agent d'accepter le jugement du tribunal indien au motif que celui‑ci avait été rendu ex parte, puisque ce fait seul ne rendait pas le jugement invalide ou sans valeur. Ce dernier avait été rendu par un tribunal compétent.

Dans Burmi^{Note de bas de page 265}, le tribunal a accordé peu de valeur à un jugement déclaratoire rendu par un tribunal indien au sujet du mariage de l'appelant et de la requérante parce que ce jugement ne contenait ni la date ni le lieu du mariage et qu'il avait été obtenu environ quatre mois après que la demanderesse eut reçu sa lettre de refus.

Dans une autre affaire, la SAI a accordé peu d'importance à un jugement déclaratoire rendu ex parte censé prouver le mariage de l'appelant et de la personne parrainée, parce que le dossier démontrait que la preuve présentée au tribunal indien était incomplète. Selon la preuve soumise à la SAI, il semble que l'appelant était marié à une autre personne et ne pouvait donc pas épouser la personne parrainée^{Note de bas de page 266}.

Dans la décision Cheikhna^{Note de bas de page 267}, la SAI s'est prononcée sur la validité d'un mariage en vertu du droit mauritanien. Aucune valeur probante n'a été accordée au certificat de mariage en raison de la confusion entourant le rôle d'un témoin au moment du mariage et parce que le certificat n'était pas conforme aux exigences de l'article 76 du Code du statut personnel. La Cour fédérale, citant la décision Ramalingam^{Note de bas de page 268}, a précisé qu'« aucune inscription en faux n'est requise pour attaquer la validité d'un document officiel émanant d'une autorité étrangère, tel un acte de mariage, car […] un tel document ne bénéficie que d'une présomption de validité »^{Note de bas de page 269}.

En matière de divorce^{Note de bas de page 270}, la Cour d'appel fédérale a statué qu'un tribunal canadien ne peut refuser de reconnaître un divorce étranger au motif que celui-ci a été obtenu par fraude ou par collusion, sauf si la fraude a amené le tribunal étranger à outrepasser sa compétence^{Note de bas de page 271}.

Les règles régissant la reconnaissance au Canada d'un jugement de divorce prononcé à l'étranger sont établies par la jurisprudence et par l'article 22 de la Loi sur le divorce^{Note de bas de page 272}.

Il est à noter que le paragraphe 22(3) de la Loi sur le divorce ne porte pas atteinte à la common law en ce qui concerne la reconnaissance des divorces. Il existait plusieurs règles de common law avant l'adoption de la législation sur le divorce au Canada; elles sont succinctement résumées dans la décision El Qaoud^{Note de bas de page 273}, qui cite l'ouvrage Payne on Divorce , (4e édition) :

[Traduction] Le paragraphe 22(3) de la Loi sur le divorce préserve expressément les règles de droit édictées par les juges concernant la reconnaissance de divorces étrangers. Il peut être approprié de résumer ces règles. Les tribunaux canadiens reconnaîtront un divorce étranger : i) lorsque la compétence a été exercée en fonction du domicile des époux; ii) lorsque le divorce étranger, même s'il est accordé sur la base d'une compétence qui ne s'appuie pas sur le domicile, est reconnu par le droit qui régit le domicile des parties; iii) lorsque les règles juridictionnelles étrangères correspondent aux règles canadiennes en matière de procédure de divorce; iv) lorsque les circonstances dans le pays étranger auraient conféré la compétence à un tribunal canadien si elles s'étaient produites au Canada; v) lorsque le demandeur ou le défendeur a eu un lien réel et substantiel avec le pays où le divorce a été accordé; vi) lorsque le divorce étranger est reconnu dans un autre pays avec lequel le demandeur ou le défendeur dispose d'un lien réel et substantiel.

Dans Lau^{Note de bas de page 274}, la SAI a conclu que le divorce du demandeur d'avec sa première épouse, obtenu en Chine, n'avait pas été entrepris en conformité avec le droit canadien et n'était donc pas considéré comme valide au Canada. Par conséquent, le demandeur était encore marié avec sa première épouse et n'avait pas le droit de parrainer sa prétendue deuxième épouse. Le tribunal a tenu compte du paragraphe 22(1) de la Loi sur le divorce et a conclu qu'il ne s'appliquait pas, car ni le demandeur ni sa première épouse n'avaient résidé habituellement en Chine pendant au moins l'année précédant l'introduction de l'instance de divorce. En ce qui concerne le paragraphe 22(3), le SAI a statué que le fait de permettre aux résidents canadiens de divorcer dans un territoire avec lequel ils n'ont aucun lien profond irait à l'encontre de la notion canadienne d'équité et ne serait pas conforme à la politique publique canadienne.

La Cour fédérale a accueilli la demande de contrôle judiciaire. En citant la décision Amin^{Note de bas de page 275}, la Cour a statué que le paragraphe 22(3) de la Loi sur le divorce exigeait de la SAI qu'elle devait d'abord établirsi le divorce était valide en droit en Chine, ce qu'elle n'a pas fait. La Cour ne pouvait pas spéculer sur la question de savoir si la conclusion de la SAI concernant l'équité et la politique publique canadienne aurait été la même si la validité du divorce en Chine avait été dûment prise en compte.

9.3.2 Présomption de validité découlant de la loi étrangère

La preuve documentaire présentée à la Commission peut bénéficier d'une présomption légale de validité dans le pays d'origine. Par exemple, la SAI a examiné la question des actes d'adoption dans le contexte de l'article 16 de la HAMA, qui crée une présomption de validité découlant du droit indien^{Note de bas de page 276}.

Dans Dhillon^{Note de bas de page 277}, la Cour d'appel fédérale a statué que, suivant le paragraphe 2(1) du Règlement sur l'immigration de 1978 (maintenant le paragraphe 3(2) et l'article 117 du Règlement), la Commission devait établir si l'adoption était conforme aux lois de l'Inde. Comme il n'y avait aucun doute en l'espèce que l'adoption n'avait pas été faite conformément aux lois indiennes, la présomption a nécessairement été réfutée.

Par la suite, dans Singh, la Cour d'appel fédérale a statué que la présomption prévue à l'article 16 de la HAMA ne peut être utilisée pour établir si une personne est « adoptée » aux fins de la Loi^{Note de bas de page 278}.

Dans Sahota^{Note de bas de page 279}, la Cour fédérale était d'accord avec l'argument des demandeurs selon lequel l'agente était liée par la présomption de validité parce qu'elle n'avait pas le pouvoir de déclarer l'adoption indienne nulle. Sa tâche consistait simplement à établir si l'adoption était valide aux fins du droit canadien. Sa conclusion suivant laquelle l'adoption était invalide au sens de la Loi sur la citoyenneté n'a aucun effet sur le statut de l'adoption en Inde.

Dans Gill^{Note de bas de page 280}, la SAI devait déterminer si toutes les parties impliquées dans l'adoption s'étaient entendues sur l'adoption de la requérante. Trois ans après la cérémonie d'adoption, un tribunal indien avait rendu un jugement déclaratoire établissant que la mère de la requérante était la seule tutrice de celle-ci puisque son père était présumé décédé. La SAI a déclaré que cette preuve ne contredisait pas l'autre preuve selon laquelle les parties impliquées dans l'adoption avaient l'intention de procéder à l'adoption. Le jugement déclaratoire n'avait été obtenu que pour faciliter la demande de parrainage. Le tribunal a statué que le témoignage de l'appelant et de personnes témoignant pour son compte l'emportait sur le jugement déclaratoire, compte tenu des circonstances particulières de l'espèce.

9.3.3 Lien de filiation créé par l'effetdu droit étranger

Bien que la Commission d'appel de l'immigration (CAI) a, depuis longtemps, interprété l'article 12 de la HAMA^{Note de bas de page 281} comme ayant pour effet de créer un lien de filiation^{Note de bas de page 282}, il s'agirait d'une erreur de présumer qu'un lien de filiation a été créé simplement parce qu'une adoption est prouvée comme étant légale. Il faut tenir compte de divers facteurs pertinents dans l'évaluation du lien de filiation^{Note de bas de page 283}.

La Section de première instance de la Cour fédérale a affirmé ce qui suit dans la décision Sharma^{Note de bas de page 284} :

Un lien de filiation n'est pas établi automatiquement dès lors qu'il est satisfait aux exigences d'une adoption en pays étranger. En d'autres termes, même si l'adoption satisfait aux dispositions de la HAMA, il y a tout de même lieu d'analyser la question de savoir si l'adoption a créé un lien de filiation, de sorte qu'elle satisfait aux exigences de la définition du terme « adoption » au paragraphe 2(1) du Règlement sur l'immigration de 1978^{Note de bas de page 285}.

Dans Rai^{Note de bas de page 286}, l'adoption de la requérante était régie par la Child Welfare Act de l'Alberta. La SAI a rejeté l'argument voulant qu'une ordonnance d'adoption prise en application de cette loi était une preuve claire et irréfragable de la création d'un véritable lien de filiation.

Dans Frounze^{Note de bas de page 287}, la SAI a commis une erreur en présumant que parce que l'adoption était légale, il existait un lien de filiation. La Cour fédérale a affirmé ce qui suit :

[32] Il m'est impossible de me ranger à l'avis du défendeur sur ce point. Le mot « adopté » est défini dans le Règlement sur l'immigration comme une personne adoptée conformément aux lois d'une province ou d'un pays étranger et « dont l'adoption crée avec l'adoptant un véritable lien de filiation ». Partant, à mon avis, lorsque le mot « adopté » se présente dans le contexte du Règlement sur l'immigration, il ne suffit pas de considérer la simple légalité d'une adoption, le décideur devant également se demander si elle établit avec l'adoptant un véritable lien de filiation.

[33] Cela signifie que, selon le paragraphe 2(1) du Règlement sur l'immigration, une personne n'aura pas été adoptée si, malgré une adoption conforme aux lois d'un autre pays, aucun véritable lien de filiation n'est établi avec l'adoptant.

9.3.4 Procuration

Lorsque le répondant, pour quelque raison que ce soit, ne se rend pas dans le pays où se trouve le requérant afin de procéder à l'adoption, il peut donner une procuration à une personne qui agira en son nom. La procuration donne à la personne qui y est nommée le pouvoir de faire toute chose nécessaire pour mener à bien l'adoption en conformité avec les lois en vigueur dans le pays où celle‑ci se fait.

La question de savoir si, en ce qui concerne le droit indien, la HAMA exige que la procuration soit faite par écrit et soit enregistrée pour que l'adoption soit valide a déjà été soulevée. Les tribunaux ont décidé, dans un certain nombre de cas, que cela n'était pas nécessaire^{Note de bas de page 288}.

Une autre question ayant été soulevée est celle de savoir si le répondant peut donner une procuration au parent biologique de la personne qui sera adoptée. Dans Poonia^{Note de bas de page 289}, après avoir examiné un certain nombre de sources indiennes au sujet de la cérémonie du don et de la prise en adoption de l'enfant adopté exigée par la loi indienne, la SAI a statué que la procuration doit être donnée à un tiers qui ne peut être le parent biologique puisque cette personne est partie à l'adoption.

9.3.5 Annulation de l'adoption

Aux termes du paragraphe 133(5) du Règlement, un agent d'immigration (et la SAI) peut déterminer si l'annulation d'une adoption par une autorité étrangère a été obtenue dans le but de pouvoir parrainer une demande de visa de résident permanent présentée au titre de la catégorie du regroupement familial (membre de la famille biologique) et, le cas échéant, statuer que le parrainage envisagé n'est pas permis.

Dans le passé, des agents de visas ont refusé de reconnaître les annulations par des autoritésétrangères, et, dans certains cas où les demandes de parrainage des parents biologiques par leurs enfants donnés en adoption ont été déboutées, la SAI (et la CAI) a eu l'occasion d'examiner la question.

Dans Sharma^{Note de bas de page 290}, un jugement déclaratoire rendu par un tribunal indien, lequel déclarait nulle l'adoption du répondant, a été déposé devant la SAI. Le jugement avait été obtenu par suite d'une procédure non contestée présentée par le père naturel du répondant. Après avoir examiné les preuves d'expert produites par les parties, la SAI a conclu que le jugement était in personam et que le poids à y accorder dépendait des circonstances particulières de l'espèce. La SAI a déduit de la preuve que la cour indienne n'était pas au courant du fait que l'action visait à obtenir l'immigration, et elle a accordé peu de valeur au jugement. Elle a estimé également que, suivant le droit indien, une adoption ne pouvait être annulée que si elle avait été obtenue par suite de fausses déclarations, ce qui n'était pas le cas en l'espèce^{Note de bas de page 291}.

Dans Chu^{Note de bas de page 292}, le tribunal a reconnu qu'en Chine, une adoption peut être annulée par l'accord des parties. Cependant, parce que ni la répondante ni son père adoptif n'avaient de lien réel et important avec la Chine au moment où l'adoption a été annulée, le tribunal a statué que le droit applicable n'était pas le droit chinois, mais le droit en vigueur en Colombie‑Britannique. Suivant celui‑ci, une adoption ne peut être annulée.

Dans Purba^{Note de bas de page 293}, la répondante avait été adoptée par ses grands-parents, mais elle avait obtenu son visa d'immigrant à titre de fille à charge. L'adoption n'avait pas été dévoilée à l'agent des visas. Quelques années plus tard, la répondante a tenté de parrainer sa mère biologique, mais sa demande a été refusée. Selon la preuve produite à l'audience devant la SAI, l'adoption était nulle ab initio^{Note de bas de page 294}, mais l'appel a été rejeté pour préclusion. Le tribunal a déclaré ce qui suit :

[Traduction] La répondante a obtenu le droit d'établissement au Canada et, ensuite, la citoyenneté canadienne par suite de fausses déclarations concernant son statut sur lesquelles se sont fondées les responsables de l'immigration au Canada. À mon avis, elle ne peut pas revendiquer un changement de son statut qui lui permettrait de parrainer sa mère biologique^{Note de bas de page 295}.

Dans Bailey^{Note de bas de page 296}, la SAI a jugé que bien que l'appelante ait été adoptée, l'agent des visas aurait dû évaluer si un véritable lien affectif parent-enfant avait été créé plutôt que de présumer qu'elle ne pouvait pas parrainer sa mère biologique. Le tribunal a statué qu'un tel lien n'avait pas été créé entre l'appelante et sa mère adoptive, ce qui ne l'empêchait donc pas de parrainer sa mère biologique en tant que membre de la catégorie du regroupement familial.

9.3.6 Rupture du lien de filiation préexistant

Le paragraphe 3(2) du Règlement exige que l'adoption crée un lien de droit qui unit l'enfant à ses parents et qui rompt tout lien de filiation préexistant. Dans certains ressorts, il peut y avoir adoption sans rupture du lien de filiation préexistant, ce qui constitue une adoption incomplète pour l'application du Règlement.

Dans Sertovic^{Note de bas de page 297}, selon les lois de la Bosnie‑Herzégovine en matière d'adoption, l'adoption était considérée comme une « adoption incomplète » parce que l'enfant était âgé de plus de cinq ans au moment de l'adoption. L'effet du droit de ce pays est que les parents adoptifs ont acquis leurs pleins droits de parents, mais ceux des parents naturels n'ont nullement été touchés. Le lien de droit unissant l'enfant – la répondante – à sa mère biologique, seul parent survivant, n'avait pas été rompu. Même si le tribunal a statué que l'appelante et son époux avaient participé activement à l'éducation de la répondante, l'appel a été rejeté parce que le lien affectif parent‑enfant unissant la répondante à son parent biologique n'avait pas été rompu.

Dans Vo Abadie^{Note de bas de page 298}, la SAI a jugé que l'adoption « simple » (et non « plénière ») obtenue en vertu du Code civil français n'équivalait pas à une adoption valide au titre du paragraphe 3(2) du Règlement. Il a été établi que suite à une adoption simple prononcée en France, l'enfant adopté conservait ses liens et ses droits avec sa famille biologique.

Dans Kenne^{Note de bas de page 299}, le SAI a rejeté l'appel parce que l'adoption des demandeurs n'était pas conforme aux exigences du droit camerounais et n'avait pas eu pour effet de rompre les liens de filiation préexistants des enfants avec leurs parents biologiques conformément aux exigences du paragraphe 3(2) du Règlement. La Cour fédérale a décidé que la SAI avait commis une erreur dans son interprétation du droit camerounais relatif à l'adoption. La Cour avait établi que le jugement d'adoption du Cameroun devait être compris dans le contexte de l'ensemble de la preuve documentaire déposée, dont les actes de consentement des mères biologiques des enfants déposés au tribunal camerounais en appui à la demande d'adoption. Ces actes de consentement mentionnaient expressément que les mères biologiques avaient été informées de la substitution du lien de filiation qui résulterait de l'adoption des enfants.

9.3.7 Ordre public

Des répondants ont parfois fait valoir que certaines dispositions de la loi étrangère relative à l'adoption étaient discriminatoires et ne devraient pas être reconnues par les autorités canadiennes pour des raisons d'ordre public. Par exemple, dans Sidhu^{Note de bas de page 300}, l'agent des visas n'avait pas reconnu la prétendue adoption parce qu'elle avait été faite en contravention de la HAMA. Le répondant avait soutenu devant la SAI que la disposition applicable de la HAMA était discriminatoire et devrait être sans effet, car elle était contraire à l'ordre public. La SAI a souscrit à cet argument et a statué que l'adoption était valide. La Cour d'appel fédérale a cassé cette décision et a souligné ce qui suit :

L'alinéa 4(1)b) [du Règlement sur l'immigration de 1978] énonce la règle sur le conflit de lois prévue dans la Loi sur l'immigration. Il n'existe pas ici de règle « importante » de conflit, c'est-à-dire une règle de droit positif, qui soit applicable, puisqu'il n'existe pas de loi fédérale sur l'adoption. Nous ne sommes pas non plus dans un cas où il existe une loi d'« application immédiate », c'est-à-dire une loi qui doit s'appliquer unilatéralement et immédiatement de façon à protéger l'organisation politique, sociale et économique du Canada, à l'exclusion du droit étranger qui s'appliquerait normalement en vertu de la règle sur le conflit de lois du Canada. Une telle situation, lorsqu'elle se produit, ne peut avoir pour effet que d'exclure complètement la loi étrangère pertinente. Par exemple, si l'adoption actuelle était valide en vertu de la HAMA, mais contraire à l'ordre public au Canada, une règle d'application immédiate pourrait porter que l'adoption ne sera pas reconnue au Canada. Les autorités canadiennes seraient alors tenues de refuser de reconnaître une adoption faite à l'étranger pour des raisons d'ordre public. Ce n'est pas ce que la Commission a fait […]

Ce qu'a fait la Commission […] a été de rejeter la clause 11(ii) de la HAMA, comme étant contraire à l'ordre public au Canada et de valider ce qui serait autrement une adoption invalide au regard de la loi indienne. […]

À mon avis, la Commission a erré.

[…] la Commission n'avait pas la compétence, en vertu de la Loi sur l'immigration, d'accorder un état civil étranger d'enfant adoptif, lequel état civil n'était pas valide en droit étranger, au motif que la cause de l'invalidité était contraire à l'ordre public au Canada. [Notes en bas de page omises.]

Il n'est pas certain que la SAI puisse refuser de reconnaitre une adoption pour des motifs d'ordre public lorsque l'adoption satisfait aux exigences de la loi étrangère. Dans Chahal^{Note de bas de page 301}, l'appelante, qui était citoyenne canadienne et vivait au Canada, avait été adoptée en Inde. Elle a par la suite tenté de parrainer sa famille adoptive. Le tribunal a jugé que l'adoption n'était pas conforme aux exigences de la HAMA. Dans ses remarques incidentes, le tribunal a ajouté que, dans les cas où l'enfant adopté habite habituellement au Canada et y est domicilié, il serait contraire à l'ordre public de reconnaître l'adoption faite à l'étranger parce que la protection de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique ne s'étendrait pas à l'enfant.

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