Chapitre 14 - Personnes à protéger

14.5.2.3.1. ​Confusion causée par une formulation imprécise

Cette condition est à l’origine d’une vaste jurisprudence, principalement en raison de la fréquente substitution du libellé de la Loi​ par un libellé qui évacue la condition négative énoncée au sous-alinéa 97(1)b)(ii) – « ne le sont généralement pas » – et qui la remplace par un adjectif tel que « personnel », « personnalisé », « particulier^{Note 45} » ou « individuel ». Ces interventions, qui ont pour objectif de simplifier la terminologie, ont conduit à une certaine confusion.

En parcourant la jurisprudence, il est parfois difficile de savoir précisément ce à quoi renvoient les mots « personnel » ou « personnalisé », ceux-ci n’étant pas employés de façon uniforme. Dans certains cas, le risque « personnel » ou « personnalisé » se reporte au risque prospectif auquel le demandeur d’asile serait « personnellement […] exposé », conformément aux mots introductifs du paragraphe 97(1)^{Note 46}. Dans d’autres cas, un de ces mots ou un mot du même genre, tel que « particulier » ou « individuel », est employé pour décrire une menace ou un risque qui satisfait à la condition énoncée au sous-alinéa 97(1)b)(ii) selon laquelle d’autres personnes n’y sont « généralement pas [exposées]^{Note 47} » – bref, il s’agit du contraire d’un risque généralisé. Le lecteur doit donc se fier au contexte pour établir le sens d’un libellé qui ne correspond pas à celui de la disposition de la LIPR.

Dans une décision rendue en 2011^{Note 48}, M. le juge Zinn traite de la confusion qu’entraîne l’emploi de formulations imprécises :

La majorité des affaires dépendent de la question de savoir […] si d’autres personnes qui se trouvent dans le pays sont généralement exposées au même risque que le demandeur d’asile. J’ouvre ici une parenthèse pour souligner que la SPR et la Cour restent malheureusement trop souvent vagues à cet égard. Je l’ai moi‑même fait. En particulier, un grand nombre de décisions indiquent ou laissent entendre qu’un risque généralisé n’est pas un risque personnel. Cela signifie habituellement que d’autres personnes sont généralement exposées au même risque que le demandeur d’asile et que ce dernier ne satisfait donc pas aux exigences de la Loi. Cela ne signifie pas que le demandeur d’asile ne court personnellement aucun risque. [Non souligné dans l’original]

14.5.2.3.2​. Deux éléments distincts et cumulatifs

La condition énoncée au sous-alinéa 97(1)b)(ii) selon laquelle d’autres personnes ne doivent pas être généralement exposées à la menace ou au risque ne constitue pas une réitération de l’exigence énoncée au paragraphe 97(1) selon laquelle le demandeur d’asile y serait « personnellement […] exposé ». La présomption d’absence de tautologie^{Note 49} permet d’affirmer que le mot « personnellement » figurant dans les mots introductifs du paragraphe 97(1) ne reprend pas la condition énoncée au sous-alinéa 97(1)b)(ii), à savoir qu’il ne doit pas s’agir d’une menace ou d’un risque auquel d’autres personnes sont « généralement [exposées] ». Les deux éléments ne sont pas pour autant mutuellement exclusifs. Dans la décision Prophète, Mme la juge Tremblay Lamer explique comment les deux éléments peuvent coexister :

[18] […] la Cour peut se trouver en présence d’un demandeur auquel on s’en est pris dans le passé, et auquel on pourra s’en prendre à l’avenir, mais dont la situation qui comporte un risque est similaire à celle d’une partie d’une population plus large. Ainsi, la Cour est en présence d’un individu qui peut être exposé à un risque personnalisé, mais un risque partagé avec de nombreux autres individus^{Note 50} [Non souligné dans l’original]

La CAF a implicitement appuyé l’avis de la juge Tremblay Lamer en rejetant l’appel de la décision Prophète et en faisant observer que l’existence des deux éléments distincts doit être démontrée :

[3] Pour se voir reconnaître la qualité de personne à protéger, l’appelant devait démontrer à la Commission, selon la prépondérance des probabilités, que son renvoi à Haïti l’exposerait personnellement à une menace à sa vie ou au risque de traitements ou peines cruels et inusités en tout lieu de ce pays alors que d’autres personnes originaires de ce pays ou qui s’y trouvent ne le sont généralement pas^{Note 51} [italiques ajoutés – par la CAF]

M. le juge Crampton, dans la décision Paz Guifarro, a clairement énoncé la nécessité d’établir l’existence des deux éléments cumulatifs :

[32] Étant donné que les deux éléments visés au sous‑alinéa 97(1)b)(ii) doivent être conjugués, la personne qui demande l’asile en vertu de l’article 97 doit démontrer non seulement l’existence probable d’un risque personnalisé visé à cet article, mais également qu’il s’agit d’un risque auquel « d’autres personnes originaires de ce pays ou qui s’y trouvent ne […] sont généralement pas [exposées]​ »^{Note 52}.

Un passage fréquemment cité de la décision Portillo^{Note 53} donne à entendre que les deux éléments ne sont pas cumulatifs et qu’ils sont mutuellement exclusifs. La SPR, employant le libellé du paragraphe 97(1), avait reconnu que le demandeur d’asile avait été « personnellement exposé à une menace à sa vie », mais a ensuite rejeté la demande d’asile au motif que le risque était généralisé. Mme la juge Gleason a reformulé comme suit la conclusion de la SPR : « la SPR a jugé que les menaces de mort dont faisait l’objet le demandeur constituaient un risque unique et personnalisé, mais que ce risque était généralisé au sens du sous‑alinéa 97(1)b)(ii) de la LIPR. » La juge Gleason a poursuivi en affirmant que l’interprétation de la SPR était à la fois incorrecte et déraisonnable :

Les deux affirmations que la Commission fait sont tout simplement incompatibles : si une personne est exposée à une menace personnelle à sa vie ou au risque de subir des peines ou traitements cruels et inusités, ce risque n’est plus un risque général^{Note 54}.

Il n’est pas clair si la « menace personnelle » dont il est fait mention dans ce passage se rapporte à la conclusion de la SPR reprenant le libellé du paragraphe 97(1) ou aux « menaces de mort [constituant] un risque unique et personnalisé » auxquelles renvoie la version de cette conclusion reformulée par la juge Gleason. Bien que l’énoncé soit repris par différents juges dans différentes affaires qui ont suivi, le raisonnement dans ces affaires montre qu’il existe diverses façons d’aborder l’analyse de ce qui constitue ou ne constitue pas une menace ou un risque personnel. Certaines affaires laissent supposer que le risque cesse d’être général et devient personnel quand la personne est précisément prise pour cible^{Note 55}. La situation d’une personne précisément prise pour cible est examinée à 14.5.2.3.6, plus bas. Certaines autres affaires remettent en cause un ancien courant jurisprudentiel qui s’appuyait sur le raisonnement du « préjudice consécutif », selon lequel un risque considéré à l’origine comme généralisé ne peut pas plus tard être considéré comme un risque personnel, en dépit de l’intensification des menaces et des représailles^{Note 56}. Ce mode de raisonnement, aujourd’hui discrédité, fait l’objet d’une discussion à 14.5.2.3.7, plus bas.

Il importe de souligner que plusieurs des affaires qui évoquent la déclaration de la juge Gleason citent et épousent également les propos des paragraphes 40–41, où elle énonce une analyse en deux étapes qui incorpore les éléments cumulatifs :

[40] À mon avis, le point de départ essentiel de l’analyse relative à l’article 97 de la LIPR consiste à définir correctement la nature du risque auquel le demandeur est exposé. Pour ce faire, il faut déterminer si le demandeur est exposé à un risque persistant ou à venir (c.‑à‑d. s’il continue à être exposé à un « risque personnalisé »), quel est le risque en question et s’il consiste à être exposé à des traitements ou à des peines cruels et inusités et, enfin, le fondement de ce risque. (…)

[41] L’étape suivante à franchir dans le cadre de l’analyse prévue à l’article 97 de la LIPR, une fois que le risque a été correctement qualifié, consiste à comparer le risque qui a été correctement décrit et auquel le demandeur d’asile est exposé, avec celui auquel est exposée une partie importante de la population de son pays pour déterminer si ces risques sont similaires de par leur nature et leur gravité. Si le risque qu’il court est différent, le demandeur d’asile a alors le droit de se réclamer de la protection de l’article 97 de la LIPR (….)^{Note 57}

Il s’agit clairement d’une analyse cumulative^{Note 58}. La juge Gleason utilise le mot « personnalisé » et non « personnel » à la première étape pour qualifier le risque persistant ou à venir auquel le demandeur d’asile serait personnellement exposé. Ensuite, à la seconde étape, ce risque personnalisé, qui a été correctement décrit, est comparé avec le risque auquel d’autres personnes sont généralement exposées. L’analyse énoncée par la juge Gleason est un solide indicateur que, lorsqu’elle a déclaré qu’une menace « personnelle » ne pouvait pas aussi être un risque général, elle faisait allusion à un risque correctement qualifié et non pas au fait, pour le demandeur d’asile, d’être ou non « personnellement exposé » à un risque qui était généralisé.

14.5.2.3.3. Évaluation du risque prospectif avant l’examen des conditions

Dans la décision Guerrero^{Note 59}, M. le juge Zinn établit la séquence de l’évaluation du risque auquel d’autres personnes sont généralement exposées suivant l’alinéa 97(1)b) :

Il est important qu’un décideur conclue qu’un demandeur d’asile est personnellement exposé à un risque parce que, si aucun risque personnel n’existe, il n’est pas nécessaire de poursuivre l’analyse de la demande; il n’existe tout simplement aucun risque. Ce n’est qu’après avoir conclu que le demandeur d’asile est personnellement exposé à un risque que le décideur doit déterminer si la population est généralement exposée au même risque. [Non souligné dans l’original]

Il ressort clairement du contexte que l’expression « risque personnel » renvoie au risque auquel le demandeur d’asile serait personnellement exposé. Il est indispensable d’établir que le risque prospectif auquel le demandeur d’asile serait personnellement exposé existe avant de se pencher sur l’applicabilité des conditions.

Mme la juge Gleason, tout d’abord dans la décision Portillo puis de nouveau dans la décision Ortega Arenas, énonce la même séquence d’analyse : il faut d’abord établir si le demandeur d’asile est personnellement exposé à un risque prospectif suivant l’alinéa 97(1)b) avant d’établir si d’autres personnes sont généralement exposées à ce même risque :

[9] Comme je l’ai soutenu dans la décision Portillo, une analyse fondée sur l’article 97 de la LIPR doit être effectuée. Premièrement, la SPR doit décrire correctement la nature du risque auquel est exposé l’intéressé. Cela exige de la Commission qu’elle considère s’il y a un risque permanent éventuel et, dans l’affirmative, si le risque équivaut à un traitement ou une peine cruel ou inusité. Surtout, la Commission doit déterminer ce qu’est précisément le risque. Une fois cela fait, la SPR doit ensuite comparer le risque auquel est exposé l’intéressé à celui auquel est exposé un groupe significatif de personnes originaires du même pays pour déterminer si les risques sont de même nature et du même degré^{Note 60}. [Non souligné dans l’original]

Dans la décision Komaromi, la SPR a suivi cette séquence dans son analyse. Elle a d’abord décidé si les éléments de preuve démontraient que le demandeur d’asile serait exposé à un risque personnel prospectif. La SPR a rejeté la prétention selon laquelle l’agent de préjudice qui avait menacé la vie du demandeur d’asile et de sa famille s’intéressait encore aux demandeurs d’asile. Au moment de l’audience, plusieurs années s’étaient écoulées depuis que M. Komaromi avait quitté la Hongrie. Le dernier contact de l’agent de préjudice ou de son groupe avec M. Komaromi ou les membres de sa famille remontait aussi à plusieurs années, bien que l’agent de préjudice ou son groupe aient su où ceux-ci vivaient. La Cour a soutenu que la demande d’asile avait échoué à la « première étape de l’analyse fondée sur le cadre de l’arrêt Portillo » puisque les demandeurs n’avaient « pas établi l’existence d’un risque permanent prospectif en particulier^{Note 61}. »

Toutefois, le temps écoulé ne permet pas nécessairement d’écarter l’existence d’un risque persistant ou à venir. Dans la décision Callender, Mme la juge Elliott n’a pas souscrit à la conclusion de la SPR portant que le demandeur d’asile n’était exposé à aucun risque parce qu’il était invraisemblable que l’auteur d’un meurtre pourchasse le demandeur d’asile plus de 13 ans après que celui-ci a été témoin du meurtre. Elle a écrit : « Il est loin d’être évident que le fait qu’un témoin oculaire du crime d’un meurtrier soit en vie et revienne dans son pays d’origine ne soulèverait pas l’intérêt ou l’inquiétude du meurtrier^{Note 62}. »

14.5.2.3.4. Examen personnalisé

L’affaire Prophète est la seule affaire invoquant le sous-alinéa 97(1)b)(ii) à avoir été portée devant la CAF. Dans cette affaire, la Cour a refusé de répondre à la question certifiée dans un vide factuel, au motif que chaque demande d’asile nécessitait un examen personnalisé fondé sur les preuves présentées par le demandeur d’asile dans le contexte des risques actuels et prospectifs^{Note 63}.

Comme en font foi les décisions mentionnées précédemment et bon nombre d’autres, avant de procéder à l’analyse en deux étapes, le risque doit être correctement défini. La qualification erronée du risque est à l’origine de l’annulation de nombreuses décisions de la SPR. Un examen personnalisé des circonstances personnelles du demandeur d’asile est indispensable pour définir correctement la menace ou le risque auquel le demandeur d’asile serait exposé s’il retournait dans son pays afin qu’il soit ensuite possible de comparer cette menace ou ce risque avec ceux auxquels seraient généralement exposées d’autres personnes originaires de ce pays ou qui s’y trouvent.

Mme la juge Gagné a souligné l’importance de tenir compte des éléments de preuve relatifs aux circonstances particulières du demandeur d’asile :

[14] La véritable question à laquelle doit répondre la SPR est donc de déterminer si, dans le contexte des risques actuels ou prospectifs allégués, les demandeurs ont apporté la preuve de circonstances qui leur sont particulières et qui peuvent rendre leur risque différent de celui auquel est exposé l’ensemble de la population de leur pays en raison de l’omniprésence des gangs^{Note 64}.

L’omission de tenir compte des éléments de preuve relatifs aux circonstances particulières du demandeur d’asile est une erreur susceptible de contrôle judiciaire. Ceci peut se produire de différentes façons et quelques-unes de celles-ci sont examinées dans la présente section. Le fait de ne pas procéder à un examen personnalisé peut entraîner une erreur, peu importe l’angle sous lequel l’affaire est analysée – les activités criminelles, le fait d’avoir été personnellement pris pour cible ou la nature du risque. Des affaires traitant de chacune de ces catégories sont examinées plus en détail dans les sous-sections qui suivent.

Dans Guerrero^{Note 65}, M. le juge Zinn estime que la SPR a errée en qualifiant le risque auquel le demandeur d’asile était exposé en ne tenant pas compte des éléments de preuve pertinents. La commissaire n’a pas pris en compte la menace à la vie du demandeur d’asile en dépit du fait que la grand-mère de celui-ci avait été tuée par les membres d’un gang qui ont tiré sur la maison où il vivait et en dépit d’éléments de preuve établissant que le gang avait mis la tête du demandeur d’asile à prix :

[29] […] Dans l’affaire qui nous concerne, la décideuse s’est contentée de dire, au sujet du risque auquel le demandeur était exposé : « [L]e préjudice craint par le demandeur d’asile, c’est‑à‑dire la criminalité (recrutement pour faire passer de la drogue) […] » Or, il ne s’agit pas du risque auquel le demandeur était exposé […]. Tout au plus, le risque décrit fait partie du fondement de la menace à la vie du demandeur. Or, il ne faut pas, pour effectuer correctement l’examen personnalisé de la demande qui est exigé par l’article 97, amalgamer ce fondement et le risque lui‑même. [Non souligné dans l’original]

De même, dans la décision Aguilar, où la Commission a estimé que la vie du demandeur d’asile avait été menacée parce qu’il avait résisté au recrutement par les Maras, Mme la juge Strickland a conclu que la Commission avait omis de tenir compte d’éléments de preuve importants :

[40] La Commission […] n’avait aucune raison de douter du témoignage du demandeur. La preuve établissait que les Maras avaient abordé le demandeur, un jeune homme, et lui avaient demandé de l’argent, puis qu’ils avaient tenté de le recruter. Elle établissait en outre que, plus tard, il y avait eu une bagarre et que la réaction des Maras avait été de jurer qu’ils se vengeraient de la blessure que le demandeur avait infligée à l’un d’eux.

[41] Par conséquent, j’estime que la Commission a mal interprété ou apprécié le témoignage du demandeur concernant la bataille, qu’elle a minimisé l’incident lui‑même en le réduisant à un lancer de roche et qu’elle a fait abstraction de la preuve établissant que sa vie était menacée en raison de la blessure qu’il avait infligée à un Maras pendant la bagarre. En omettant d’apprécier et d’analyser cet élément de preuve important et la modification qu’il opérait sur la nature de la menace pesant sur la vie du demandeur, la Commission a tiré, sans égard à la preuve, une conclusion de fait erronée qui a ensuite fondé une conclusion déraisonnable relativement au risque personnalisé auquel le demandeur était exposé […]^{Note 66}.

Mme la juge Mactavish décrit un autre type d’erreur dans la décision Tomlinson^{Note 67}. Cette affaire est importante, car elle met en lumière la nécessité, lors de l’examen personnalisé, de tenir compte non seulement de la nature du risque, mais aussi de son degré.

[18] La Commission s'est également trompée en disant que l'important était de savoir si le risque auquel était exposé M. Tomlinson était ou non « un type de risque auquel sont généralement exposées d'autres personnes en Jamaïque […] ». Il ne s'agissait pas simplement de déterminer à quel type de risque il était exposé, mais aussi à quel niveau de risque il était exposé. […] [Non souligné dans l'original]

Dans Balcorta Olvera^{Note 68}, M. le juge Shore donne un exemple fréquemment évoqué pour illustrer ce qui s’entend par degré, parfois aussi appelé la « proximité » du risque : « Les risques que courent les personnes qui vivent dans le même voisinage que l’homme armé ne peuvent être considérés comme étant les mêmes que ceux que courent les personnes qui se tiennent directement devant lui. »

Toutefois, la notion du degré ou de la proximité ne se limite pas à la proximité physique : il peut s'agir d'une notion liée au temps. Ainsi, s'agissant du risque en fonction de sa proximité dans le temps, Mme la juge Gleason a écrit : « À cet égard, il y a une différence fondamentale entre le fait d'être exposé au risque d'être tué et celui d'être éventuellement ciblé. » Elle a conclu qu'il était à la fois incorrect et déraisonnable d'amalgamer le risque réel auquel sont exposés les demandeurs d'asile avec le risque potentiel auquel sont généralement exposées d'autres personnes dans leur pays^{Note 69}.

14.5.2.3.5. Risque découlant d’activités criminelles

Ainsi que l’a fait observer M. le juge Zinn dans la décision Mendoza, « [e]n ce qui a trait à l’examen du risque, la question n’est pas de savoir si le risque équivaut à être victime d’un crime^{Note 70}. » Comme l’ont fait valoir nombre de juges, la thèse selon laquelle tout risque découlant d’activités criminelles constitue un risque auquel les personnes sont « généralement » exposées voudrait dire que pratiquement aucun demandeur d’asile issu d’un pays où règne la criminalité ne serait en mesure de respecter les exigences de l’alinéa 97(1)b) et de se voir accorder l’asile pour ce motif^{Note 71} Ceci est important puisque la plupart des affaires où le risque généralisé est susceptible d’être une question déterminante concernent des personnes provenant de pays où la criminalité est omniprésente.

Dans la décision Correa, M. le juge Russell explique que la Cour d’appel doit se garder de restreindre ou d’élargir indûment l’interprétation de l’alinéa 97(1)b). En effet, pour les demandeurs d’asile provenant de pays où il y a beaucoup de criminalité, si le risque était défini comme étant la « criminalité », la condition rendrait l’obtention de l’asile au titre du paragraphe 97(1)b) essentiellement irréalisable. À l’inverse, si toute personne exposée à un risque prospectif en raison des activités de criminels se voyait reconnaître la qualité de personne à protéger, la condition serait vide de sens :

[50] À mon avis, il y a lieu d’examiner attentivement la raison pour laquelle la Cour d’appel a refusé de répondre à la question certifiée : elle craignait que cela ait pour effet dans les circonstances de restreindre ou d’élargir indûment la portée du sous‑alinéa 97(1)b)(ii) en ce qui concerne les victimes des gangs criminels. J’estime donc qu’il est nécessaire d’éviter les deux extrêmes lorsqu’on interprète cette disposition. À l’une des extrémités du spectre, on priverait toutes les victimes de gangs criminels de la protection prévue à l’alinéa 97(1)b). À l’autre extrémité, on interpréterait cette disposition de façon tellement large que pratiquement tous ceux qui seraient exposés à un risque personnel véritable en rapport avec les gangs en question pourraient bénéficier de cette protection. Cette dernière hypothèse s’accorde probablement davantage avec les obligations internationales du Canada en matière de protection des droits de la personne, mais, à mon avis, on ne peut la concilier avec le libellé de l’alinéa 97(1)b)^{Note 72}.

Ainsi qu’il en est fait mention dans la décision Vivero, un examen personnalisé s’impose lorsqu’il s’agit de rendre une décision au titre de l’alinéa 97(1)b) :

[25] […] Le fait que le risque auquel un demandeur est exposé découle d’activités criminelles ne signifie pas en soi qu’il concerne généralement les autres personnes qui se trouvent dans ce pays. Il faut plutôt apprécier chaque affaire selon ses propres faits pour savoir si les exigences de l’article 97 sont remplies, car certains risques liés à des activités criminelles constituent des risques généraux, et d’autres non^{Note 73}.

Il est instructif de comparer les décisions rendues à une journée d’intervalle par le même juge, M. le juge Rennie, dans deux affaires distinctes. Dans les deux dossiers, les demandeurs d’asile avaient subi de l’extorsion et des menaces de mort de la part de gangs et, dans les deux cas, la Commission a conclu que les demandeurs ne seraient pas exposés à un risque auquel n’étaient généralement pas exposées d’autres personnes dans leur pays respectif.

Dans la décision Vivero, la Cour a confirmé la décision de la Commission de rejeter la demande d’asile, estimant que la Commission n’avait pas commis d’erreur dans son analyse ou sa conclusion selon laquelle les demandeurs d’asile n’avaient pas réussi à établir qu’ils seraient exposés à un risque prospectif, si ce n’est celui auquel étaient généralement exposées d’autres personnes :

[26] En l’espèce, la Commission a conclu, après s’être livrée à une enquête individualisée, que le risque prospectif touchant les demandeurs ne serait pas plus important que le risque général couru par d’autres personnes au Mexique. La Commission a fondé cette conclusion sur le fait que les Zetas avaient, semble-t-il, cessé de rechercher le demandeur, et qu’ils ne représentaient donc pas une menace continue.

[27] Comme elle n’a pas accepté la preuve selon laquelle les Zetas continueraient à poursuivre le demandeur, la Commission a conclu que le risque futur auquel s’exposent les demandeurs n’était pas supérieur au risque général de violence découlant d’activités criminelles auquel était exposé l’ensemble des Mexicains. Ces conclusions se rapportaient spécifiquement à la situation des demandeurs, et il était raisonnablement loisible à la Commission d’y parvenir. Par conséquent, la Cour n’a aucune raison d’intervenir^{Note 74}.

Fait intéressant, la Cour insiste sur le fait que l’issue de la décision pourrait être différente pour d’autres victimes de la violence des gangs au Mexique selon les circonstances, ce qui rappelle l’importance de procéder à un examen personnalisé :

[30] En l’espèce, la décision de la Commission peut être confirmée, mais pas parce que les citoyens du Mexique sont exposés à un risque général de violence lié aux activités criminelles – une demande d’asile au titre de l’article 97 pourrait aboutir sur la base d’un risque découlant de la violence des gangs au Mexique, suivant les circonstances. Cependant, en l’espèce, la situation des demandeurs a été prise en compte, et la Commission a raisonnablement conclu qu’ils ne s’exposaient à aucun risque autre que celui qui concerne d’autres personnes au Mexique^{Note 75}.

Dans la décision Lovato, rendue le lendemain, le juge Renn a réitéré les principes fondamentaux régissant l’interprétation du sous-alinéa 97(1)b)(ii), notamment qu’un « examen personnalisé doit être effectué dans chaque cas et le fait que le risque auquel un demandeur est exposé découle d’activités criminelles n’écarte pas en soi la possibilité que la protection prévue à l’article 97 soit accordée^{Note 76}. » Il a conclu que, bien que la Commission ait affirmé avoir procédé à un examen personnalisé, elle ne l’avait pas fait adéquatement, ayant à tort mis l’accent sur les raisons pour lesquelles le demandeur d’asile avait été pris pour cible. La Commission a conclu que ces raisons étaient identiques à ceux pour lesquels la MS cible n’importe quel membre de la population. La Cour a affirmé qu’il aurait plutôt fallu mettre l’accent sur « la preuve que la MS visait le demandeur dans une mesure plus importante​^{Note 77} ». [Non souligné dans l’original]

14.5.2.3.6. Le fait d’être « spécifiquement » ou « personnellement » ciblé

Il ressort clairement de la jurisprudence que les victimes de crimes aléatoires n’ont pas qualité de personne à protéger^{Note 78}. Alors qu’un demandeur d’asile qui a été ciblé personnellement par un adversaire connu de lui cesse d’être une victime de menaces ou d’actes d’extorsion « aléatoires »^{Note 79}, la jurisprudence n’établit pas clairement si un risque peut toujours être estimé généralisé une fois qu’une personne a été précisément ou personnellement ciblée^{Note 80}.

En avril 2007, deux ans avant l’arrêt Prophète, où la CAF a souligné l’importance d’un examen personnalisé, M. le juge de Montigny a annulé la décision de la SPR dans l’affaire Martinez Pineda au motif que la SPR avait omis de tenir compte des éléments de preuve selon lesquels le demandeur d’asile, qui avait fait l’objet de menaces et d’agressions après avoir était précisément ciblé par des membres du gang Maras Salvatruchas (le MS), qui cherchaient à le recruter, « est exposé à un risque supérieur à celui auquel est exposée la population en général^{Note 81}. »

Peu après la confirmation de la décision Prophète par la CAF, Mme la juge Gauthier a rendu sa décision dans l’affaire Acosta. Elle a explicitement renvoyé à l’arrêt Prophète quand elle a comparé le risque auquel était exposée une personne chargée de la perception des billets d’autobus au Honduras avec celui auquel étaient exposés de riches hommes d’affaires en Haïti :

Il n’est pas plus déraisonnable de conclure qu’un groupe particulier, que ce soit les personnes chargées de la perception du prix des billets d’autobus ou d’autres victimes d’extorsion qui ne payent pas, est exposé à de la violence généralisée que de tirer la même conclusion à l’égard des riches hommes d’affaires en Haïti qui, selon ce qu’on a clairement conclu, sont exposés à un risque plus important de violence que celle qui sévit dans ce pays^{Note 82}.

Les affaires Martinez Pineda et Acosta ont fini par devenir les décisions faisant autorité, reflétant ce qui est largement considéré comme deux courants jurisprudentiels divergents. M. le juge Shore résume ainsi la distinction fondamentale entre les deux écoles de pensée :

[37] Cependant, la jurisprudence est moins établie quant à la question de savoir si une personne personnellement ciblée par un gang criminel est exposée à un risque généralisé. Une tendance de la jurisprudence considère qu’un demandeur qui a été expressément ciblé est confronté à un risque général si la plupart de ses concitoyens (ou un sous‑groupe auquel ces concitoyens appartiennent) sont confrontés à ce même risque (décision Acosta, précitée). L’autre tendance veut qu’il soit déraisonnable d’accepter qu’un demandeur a été expressément ciblé et de conclure néanmoins que le risque n’est pas personnel au motif qu’il est répandu dans son pays (décision Pineda, précitée)^{Note 83}.

Les juges n’ont pas tous souscrit au point de vue selon lequel il existait deux façons d’aborder les affaires où des personnes sont prises personnellement pour cibles. Certains ont expliqué les issues différentes d’affaires apparemment similaires en évoquant l’existence de faits propres à chaque affaire. Dans la décision Vivero^{Note 84}, M. le juge Rennie a clairement exprimé l’avis qu’il n’y avait pas divergence : « les différentes issues des affaires ayant trait à l’article 97 résultent de la nécessité de procéder à un examen personnalisé dans chaque cas. » Deux mois plus tard, M. le juge Mosley a refusé de certifier une question dans une affaire en affirmant que la « divergence, si elle existe » découlait de la variation des circonstances propres à chaque affaire^{Note 85}.

En 2014, M. le juge Russell a réalisé une analyse approfondie de la jurisprudence et est arrivé à la même conclusion à propos des situations où une personne est prise personnellement pour cible que celle à laquelle il était arrivé dans une décision antérieure^{Note 86} :

[45] À mon avis, les différences entre ces deux courants jurisprudentiels s’expliquent par des faits différents et le recours à des méthodes différentes pour interpréter et appliquer le libellé du sous‑alinéa 97(1)b)(ii). Je suis d’accord avec la juge Gleason pour dire que la question de savoir si une personne a ou non été prise personnellement pour cible a joué un rôle important, voire décisif, dans de nombreuses affaires, mais il existe néanmoins d’autres décisions dans lesquelles la Cour a confirmé le refus de la demande d’asile malgré la conclusion que l’intéressé avait été pris personnellement pour cible ou qu’il existait des circonstances le démontrant clairement. […]

[46] Bien qu’un consensus ne se soit pas encore dégagé, j’estime que, suivant la jurisprudence dominante de notre Cour, le fait d’avoir personnellement été pris pour cible permet, du moins dans de nombreux cas, de dégager l’existence d’un risque individualisé plutôt qu’un risque généralisé, donnant lieu à la protection prévue à l’alinéa 97(1)b). Étant donné que « pris personnellement pour cible » est une notion qui demeure imprécise et que chaque cas est un cas d’espèce, il est encore possible que « dans certains cas, il y [ait] lieu d’accorder une protection lorsque quelqu’un est pris pour cible, dans d’autres, non » (Rodriguez, 2012 CF 11, para 105, citée avec approbation dans la décision Arvevalo Pineda, 2012 CF 493.) […]^{Note 87}

En somme, bien que le fait d’être personnellement ou généralement pris pour cible justifie fréquemment l’octroi de la protection prévue à l’article 97, ce n’est pas toujours le cas. En ce qui a trait au fait d’être précisément et personnellement pris pour cible, M. le juge Zinn a écrit, dans la décision Guerrero :

[34] […] ce qui ne veut pas dire que les personnes qui sont exposées au même risque ou à un risque plus grand de violence aveugle commise par des gangs que d’autres personnes ont droit à la protection. Cependant, lorsqu’une personne risque expressément et personnellement d’être tuée par un gang dans des circonstances où d’autres personnes ne sont généralement pas exposées à ce risque, elle a droit à la protection de l’article 97 de la Loi si les autres exigences légales sont remplies^{Note 88}. [Non souligné dans l’original]

Il importe de faire ressortir la précision « si les autres exigences légales sont remplies », ce qui signifie que le fait d’être précisément et personnellement pris pour cible n’est pas suffisant : une analyse en deux volets s’impose toujours. La mention « dans des circonstances où d’autres personnes ne sont généralement pas exposées à ce risque » dénote la nécessité de procéder à un examen personnalisé dans le cadre de l’analyse.

S’agissant du risque prospectif personnel au titre de l’alinéa 97(1)b), le fait d’avoir été pris pour cible dans le passé peut constituer un indicateur de la probabilité d’un risque à venir, mais ce n’est pas toujours le cas. Ainsi que la Cour l’a affirmé dans la décision Flores, il ne suffit pas qu’un demandeur d’asile établisse qu’il a été pris pour cible dans son pays, il doit aussi faire la preuve qu’il court le risque de l’être de nouveau s’il retourne dans son pays. Autrement dit, il doit démontrer l’existence d’un risque prospectif^{Note 89} conformément au paragraphe 97(1).

Le risque prospectif précisément défini auquel le demandeur d’asile est exposé doit ensuite être comparé avec le risque auquel sont généralement exposées les personnes originaires du pays ou qui s’y trouvent. Même les victimes qui sont connues de l’agent de préjudice et qui sont spécifiquement pourchassées par lui peuvent être exposées à un risque dont la nature ou le degré sont identiques au risque auquel sont généralement exposées d’autres personnes. Cet aspect doit être évalué à la lumière du contexte et des circonstances propres à chaque demandeur d’asile, cela afin d’établir si la condition énoncée au sous-alinéa 97(1)b)(ii) est remplie.

Bien que le fait d’être pris personnellement pour cible ne soit pas déterminant lorsqu’il s’agit d’établir si le risque est généralisé, il s’agit néanmoins d’un facteur pertinent à prendre en considération. Dans la décision Tomlinson, Mme la juge MacTavish s’est inscrite en faux contre la conclusion de la Commission selon laquelle « le fait que le demandeur d’asile a été précisément et personnellement ciblé par le gang n’est pas pertinent pour établir si le risque auquel il est exposé en raison du gang est ou non généralisé », en affirmant que :

[17] Le fait que le gang ait précisément et personnellement ciblé M. Tomlinson n’était manifestement pas hors de propos pour établir si le risque auquel celui‑ci était exposé était un risque personnalisé ou généralisé. En fait, c’est précisément le type de facteur dont la Commission doit tenir compte lorsqu’elle procède à l’examen individualisé prescrit par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Prophète. La Commission a donc commis une erreur en ne tenant pas dûment compte de ce fait important dans son analyse fondée sur l’article 97^{Note 90}. [Non souligné dans l’original]

Un autre aspect dont il est fait mention dans plusieurs affaires est l’importance que revêtent les raisons pour lesquelles une personne est prise pour cible. Dans la décision Correa, le juge Russell explique que les raisons peuvent être reliées aux caractéristiques de la personne ciblée ou à la motivation de l’auteur de la violence à cibler la personne. Quelle que soit la raison pour laquelle une personne est prise pour cible, il est indispensable d’évaluer le risque actuel et prospectif :

[56] […] Une personne peut, au départ, avoir été prise pour cible et avoir fait l’objet d’une tentative d’extorsion parce qu’elle est une commerçante, mais cela n’a rien à voir avec le risque auquel elle est actuellement exposée ou auquel elle sera exposée à l’avenir, sauf dans la mesure où ce facteur aide à déterminer la nature et l’étendue des menaces d’un point de vue objectif. Il importe peu de connaître les caractéristiques personnelles de la victime qui ont incité les auteurs des menaces à la cibler (p. ex. son jeune âge, le fait qu’elle soit présumée riche ou le fait qu’elle soit propriétaire d’un commerce) ou ce qui motive l’auteur des actes de violence à cibler une personne au départ (p. ex. accroître sa richesse en extorquant de l’argent ou en forçant des gens à passer de la drogue pour eux).

[57] L’analyse relative à l’article 97 est à la fois objective et prospective. Nous ne devrions pas essayer de savoir ce que l’auteur des actes de violence avait à l’esprit sauf dans la mesure où cela peut faciliter l’analyse. Ce facteur peut avoir une certaine utilité : ainsi, si une bande criminelle tue systématiquement ceux qui les dénoncent à la police, cela servira à établir dans le cadre de l’analyse du risque qu’il s’agit là de la « raison » pour laquelle la bande en question cible présentement le demandeur^{Note 91}.

Dans la décision Komaromi, M. le juge Norris met en garde contre le risque de confondre la raison pour laquelle une personne est prise pour cible avec le risque lui même :

[26]  […] Dans Correa, comme dans d’autres décisions se rapportant à l’article 97, l’erreur susceptible de contrôle tenait au fait que la SPR avait confondu les raisons pour lesquelles le demandeur avait été pris pour cible avec le risque lui-même (paragraphes 93 et 94). Si nous prenons ainsi l’exemple d’un homme d’affaires victime d’extorsion, il serait erroné de la part de la SPR de conclure à l’existence d’un risque généralisé, étant donné que les gens d’affaires sont généralement la cible d’extorsion, sans tenir compte de la façon particulière dont le demandeur d’asile avait été pris pour cible et sans se demander s’il était de ce fait personnellement exposé à un risque permanent éventuel, comparativement aux autres^{Note 92}. [Non souligné dans l’original]

Les affaires qui donnent lieu à un risque de confondre les raisons pour lesquelles une personne a été prise pour cible avec le risque lui-même renvoient habituellement à la motivation de criminels qui ciblent des personnes pour gagner de l’argent ou pour les recruter^{Note 93}. Et, bien que dans certains pays le risque d’extorsion ou de tentative de recrutement puisse être généralisé, une analyse minutieuse des éléments de preuve du demandeur d’asile pourrait révéler qu’il ne s’agit pas là du risque à l’égard duquel le plaignant cherche à obtenir une protection. Comme il en est question dans la prochaine section, la nature du risque est susceptible de changer.

Lorsque la raison pour laquelle une personne a été prise pour cible est reliée à ses caractéristiques personnelles, il s’agira alors probablement d’un facteur pertinent à prendre en compte dans le cadre de l’examen personnalisé du risque auquel celle-ci est exposée. Par exemple, dans la décision Ponce Uribe, la raison pour laquelle les frères Ponce Uribe ont été pris pour cibles était qu’ils exploitaient un commerce dans un endroit qui répondait aux besoins précis de trafic de drogue du gang Los Zetas. Le risque auquel ils étaient exposés s’ils refusaient de permettre à Los Zetas d’utiliser leurs installations était le meurtre des membres de leur famille. M. le juge Harrington a estimé que la conclusion de la SPR selon laquelle leur risque était généralisé était déraisonnable en raison de l’analyse inadéquate de la situation personnelle des frères Ponce Uribes : « Il ne s’agit pas ici simplement d’un cas où les frères Ponce Uribe étaient ciblés parce qu’ils avaient un commerce. Ils étaient ciblés parce qu’ils exploitaient un commerce particulier [….]^{Note 94}.

Dans la décision Barrios Pineda, Mme la juge Snider a établi une distinction entre la situation d’un médecin qui était perçu comme quelqu’un qui avait dénoncé un membre du gang MS 18 et celle des victimes de gangs qui ne sont pas ciblées pour des raisons qui leurs sont propres :

[13] Dans pratiquement toutes les affaires citées par le défendeur, les demandeurs n’étaient pas ciblés personnellement. Les gangs connaissaient peut-être leurs noms, des renseignements personnels à leur sujet, et les avaient peut-être menacés ou agressés à un certain nombre de reprises, la nature de la menace n’en demeurait pas moins généralisée. Le gang aurait pu s’en prendre à quiconque avait selon lui une certaine fortune, ou à tout jeune susceptible d’être recruté comme membre. Pour les membres du gang, ces personnes étaient essentiellement un moyen pour atteindre une fin. Que la personne A ou la personne B ait donné l’argent que le gang cherchait, je doute que cela ait eu de l’importance, même si les deux parties avaient personnellement reçu des menaces. Dans le même ordre d’idées, je doute que cela change quelque chose si c’est la personne C ou la personne D qui adhère à la cause, pourvu que l’effectif du gang continue d'augmenter. Dans la présente espèce, La situation est fondamentalement différente. Le demandeur a dit à la Commission qu’il était exposé à un risque parce qu’il était perçu comme quelqu’un qui avait dénoncé un membre du gang^{Note 95}. [Non souligné dans l’original]

Bien que la raison pour laquelle une personne est prise pour cible puisse constituer un facteur dans l’examen personnalisé, le risque actuel et prospectif est l’aspect qui doit être précisément défini et évalué, conformément aux principes exposés ci-dessous.

14.5.2.3.7. La nature du risque peut changer

Il est essentiel de ne pas perdre de vue que le risque précis qu’il faut définir et ensuite comparer avec le risque auquel sont généralement exposées d’autres personnes est le risque prospectif auquel le demandeur d’asile serait personnellement exposé. La nature du risque auquel fait face le demandeur d’asile peut changer et, de fait, il n’est pas rare que soit le cas.

Dans les pays où la criminalité est monnaie courante, les risques que court initialement un demandeur d’asile, par exemple l’extorsion, peuvent souvent être qualifiés de risque auquel d’autres sont généralement exposés. Toutefois, quand les menaces et la violence s’intensifient en raison de la réticence du demandeur d’asile à se plier aux demandes, c’est le nouveau risque que court le demandeur d’asile (souvent celui d’être tué) qu’il faut évaluer.

Jadis, dans certaines affaires, la mise à exécution de menaces et les représailles découlant du fait de ne pas se soumettre aux demandes étaient qualifiées de « préjudice consécutif » ou de « risque résultant^{Note 96} », le raisonnement étant qu’un risque découlant de risques généralisés, tels que l’extorsion ou le recrutement forcé, fasse partie intégrante du risque généralisé initial.

Par exemple, sur la question des représailles entraînées par le signalement d’actes d’extorsion à la police, M. le juge Rennie a déclaré, dans la décision Flores Romero :

[18] L’avocate du demandeur fait preuve de créativité et soutient que le fait que le demandeur ait tenté d’échapper à l’extorsion en faisant appel à la police lui confère un caractère unique, ou le rend membre d’un sous-groupe unique ou distinct de la population générale, ce qui lui rend applicable le sous-alinéa 97(1)b)(ii). À mon avis, on ne peut analyser le risque ou la menace de représailles séparément de la demande de paiement. La demande de paiement et la menace implicite ou explicite de représailles en cas de refus constituent l’acte criminel. Le fait que la menace soit mise à exécution contre la victime ou que celle-ci signale l’extorsion ne lui rend pas inapplicable le sous‑alinéa 97(1)b)(ii) pour ce qui est du caractère généralisé ou non de la menace^{Note 97}. [Non souligné dans l’original]

Mme la juge Simpson a adopté un raisonnement similaire dans la décision Wilson, affaire où le demandeur d’asile avait été blessé par balle après avoir refusé de faire les paiements de protection demandés par les membres d’un gang. La SPR a conclu que le demandeur d’asile craignait les activités criminelles et la violence qui sont généralisées en Jamaïque et a déclaré que les coups de feu qu’il avait reçus et les menaces qu’on lui avait proférées faisaient « partie » des activités d’extorsion du gang, plutôt que d’une vengeance personnelle contre le demandeur. La Cour a souscrit à l’observation du défendeur portant que « le refus [du demandeur d’asile] de payer les membres de la bande ainsi que les actes de violence qu’ils avaient commis par la suite faisait partie d’un acte criminel continu d’extorsion, puisque toute personne qui refusait de payer était assujettie à des représailles^{Note 98}. »

En mars 2014, M. le juge Russell a donné le coup de barre menant au renversement de ce courant jurisprudentiel lorsqu’il a évoqué l’émergence d’un consensus voulant qu’il ne soit pas permis d’écarter le cas d’un demandeur personnellement pris pour cible au motif qu’il s’agit d’un « simple prolongement », d’une « composante implicite » ou d’un « préjudice résultant » d’un risque généralisé.

On commet une erreur en ne tenant pas compte des mesures de représailles ou des menaces proférées en les considérant simplement comme un « préjudice consécutif » ou un risque découlant du risque initial d’extorsion ou de recrutement forcé^{Note 99}. [Non souligné dans l’original]

Deux mois plus tard, M. le juge de Montigny a avalisé le principe exposé dans ce paragraphe en affirmant qu’il offrait une « réponse exhaustive » à l’argument du défendeur selon lequel le fait que les criminels puissent mettre leurs menaces à exécution quand les gens refusent de payer les extorqueurs ne fait pas en sorte que le risque dépasse le risque général^{Note 100}.

L’année suivante, sans évoquer explicitement les affaires épousant la position du juge Russell^{Note 101}, la Cour, dans la décision Galeas^{Note 102}, a rejeté le raisonnement adopté dans l’arrêt Wilson. Le demandeur d’asile avait soutenu que la Commission avait commis une erreur en qualifiant le risque auquel il était exposé de risque généralisé d’extorsion en raison de sa richesse présumée. Il a affirmé que la Commission avait manqué à son obligation d’examiner si le risque général de criminalité qu’il courait s’était transformé en risque personnalisé du fait de ses circonstances précises. Le défendeur a invoqué la décision Wilson pour appuyer la thèse selon laquelle les menaces et les actes de violence contre le demandeur d’asile s’inscrivaient dans un acte criminel continu d’extorsion, puisque toute personne qui refusait de payer était assujettie à des représailles. M. le juge O’Keefe a rejeté l’argument du défendeur, estimant que la façon dont la Commission avait qualifié le risque que courait le demandeur était déraisonnable et que le risque généralisé encouru par le demandeur d’asile s’était transformé en risque personnalisé du fait des menaces proférées à l’endroit de ses enfants et de la mort de son frère.

14.5.2.3.8. Comparaison du risque encouru par le demandeur d’asile

Ainsi que le mentionne Mme la juge Gleason dans la décision Ortega Arenas, une fois le risque prospectif que court le demandeur d’asile précisément déterminé et qualifié de risque visé au sous-alinéa 97(1)b), l’étape suivante consiste à comparer ce risque avec le risque auquel d’autres personnes originaires de ce pays ou qui s’y trouvent sont généralement exposées :

[9] Comme je l’ai soutenu dans la décision Portillo, une analyse fondée sur l’article 97 de la LIPR doit être effectuée. Premièrement, la SPR doit décrire correctement la nature du risque auquel est exposé l’intéressé. Cela exige de la Commission qu’elle considère s’il y a un risque permanent éventuel et, dans l’affirmative, si le risque équivaut à un traitement ou une peine cruel ou inusité. Surtout, la Commission doit déterminer ce qu’est précisément le risque. Une fois cela fait, la SPR doit ensuite comparer le risque auquel est exposé l’intéressé à celui auquel est exposé un groupe significatif de personnes originaires du même pays pour déterminer si les risques sont de même nature et du même degré^{Note 103}.

Dans la décision Osario, la Cour s’est penchée sur la question de savoir si « généralement » signifiait que l’ensemble de la population d’un pays devait être exposé au risque. Dans cette décision, Mme la juge Snider a déclaré :

[24] ll me semble que c’est le bon sens qui doit déterminer la signification du sous-alinéa 97(1)b)(ii). […]

[26] De plus, je ne vois rien dans le sous-alinéa 97(1)b)(ii) qui oblige la Commission à interpréter le mot « généralement » comme s’appliquant à tous les citoyens. Le mot « généralement » est communément utilisé dans le sens de « courant » ou « répandu ». Le législateur a délibérément choisi d’utiliser le mot « généralement » dans le sous-alinéa 97(1)b)(ii), laissant à la Commission le soin de décider si un groupe en particulier correspond à la définition. Si sa conclusion est raisonnable, comme c’est le cas ici, je ne vois pas le besoin d’intervenir^{Note 104}.

Dans les décisions Innocent^{Note 105} puis Batalla Rodriguez^{Note 106}, la Cour a rejeté les arguments du demandeur voulant que l’interprétation faite dans la décision Osario était erronée et qu’un « risque généralisé » devait s’interpréter comme celui encouru par toute la population du pays de référence.

Il est donc évident qu’un risque auquel est exposée seulement une partie de la population d’un pays est considéré comme un risque généralisé si le sous-groupe est suffisamment important pour que le risque auquel les membres du sous-groupe soient exposés soit considéré comme répandu ou courant. Toutefois, la jurisprudence est peu loquace lorsqu’il s’agit de se prononcer sur le nombre de personnes nécessaires pour qu’un groupe soit considéré comme important. M. le juge Crampton défriche néanmoins la voie dans la décision Paz Guifarro:

[33] […] À mon sens, un sous-groupe formé de milliers de personnes serait suffisamment important pour que le risque auquel ces personnes sont exposées soit considéré comme répandu ou courant dans leur pays d’origine, et donc, comme « général » au sens du sous‑alinéa 97(1)b)(ii), et ce, même si ce sous-groupe ne représente qu’un faible pourcentage de la population de ce pays ^{Note 107}.

Au nombre des exemples tirés de la jurisprudence de sous-groupes auxquels s’applique le sous-alinéa 97(1)b)(ii) figurent les commerçants^{Note 108}, les chauffeurs d’autobus et personnes chargées de percevoir le tarif des billets^{Note 109}, les camionneurs et les exploitants d’entreprises de transport^{Note 110}, la diaspora haïtienne et les expatriés haïtiens de retour au pays^{Note 111}, les parents qui craignent l’enlèvement de leurs enfants^{Note 112} et les jeunes hommes qui sont recrutés pour faire partie de gangs^{Note 113}.

Alors qu’il est possible pour la personne qui demande l’asile au titre de l’article 96 d’affirmer qu’elle fait face à une possibilité sérieuse de persécution en démontrant que des personnes dans une situation similaire à la sienne ont été ou sont persécutées^{Note 114}, l’argument du traitement d’autres personnes appartenant au même sous-groupe ne peut pas être invoqué au titre de l’alinéa 97(1)b) pour prouver, selon la prépondérance des probabilités, que le demandeur d’asile serait personnellement exposé à une menace à sa vie ou à un risque de traitements ou peines cruels et inusités^{Note 115}.

Dans bon nombre d’affaires dont la Commission est saisie, le demandeur d’asile (ou l’appelant qui se présente devant la SAR) est un membre d’un sous-groupe qui est plus fréquemment pris pour cible que la population du pays en général. Ainsi, les sous-groupes de personnes perçues comme étant riches ou comme ayant de l’argent comptant à leur disposition courent un risque plus élevé que d’autres de faire face à des actes d’extorsion ou à un enlèvement contre rançon. Toutefois, le paragraphe 97(1) ne porte que sur le risque auquel serait personnellement exposé le demandeur d’asile en particulier. Quand le demandeur d’asile est considéré comme un membre d’un sous-groupe, la condition énoncée au sous-alinéa 97(1)b)(ii) nécessite que le risque auquel est exposé ce demandeur d’asile en particulier soit comparé avec le risque auquel sont exposés les membres du même sous-groupe. Dans la décision Correa, M. le juge Russell a incité à la prudence à l’égard de ce qu’il a appelé « l’analyse d’un sous-groupe » :

On commet une erreur en considérant l’analyse relative à l’alinéa 97(1)b) comme une analyse d’un « sous‑groupe » plutôt que comme une analyse individualisée. Il ne s’agit pas de savoir à quel « sous‑groupe » le demandeur appartient pour ensuite évaluer le risque auquel ce sous‑groupe est exposé, mais bien d’évaluer le risque auquel le demandeur est exposé pour ensuite déterminer s’il s’agit d’un risque auquel d’autres personnes de ce pays sont généralement exposées^{Note 116}.

Ainsi, quand le demandeur d’asile peut être considéré comme un membre d’un sous groupe, la question n’est pas de savoir si le sous-groupe est exposé à un risque plus élevé : il s’agit plutôt de savoir si le risque prospectif auquel le demandeur d’asile est exposé se distingue du risque auquel les autres sont généralement exposés. Cette distinction entre le risque plus élevé auquel est exposé un sous-groupe est mise en lumière dans la décision Acosta, où la Cour a estimé qu’il était raisonnable de conclure que le demandeur d’asile, une personne dont l’emploi consistait à percevoir le prix des billets d’autobus au Honduras, était exposé à un risque généralisé. Les éléments de preuve documentaire ont confirmé que les personnes chargées de la perception du prix des billets d’autobus faisaient souvent l’objet d’extorsion de la part du MS et d’actes de violence si elles ne payaient pas. La Cour a estimé que la situation du demandeur d’asile s’apparentait à celle des riches hommes d’affaires en Haïti, où les personnes perçues comme étant riches font partie d’un sous-groupe exposé à un risque plus élevé :

Il n’est pas plus déraisonnable de conclure qu’un groupe particulier, que ce soit les personnes chargées de la perception du prix des billets d’autobus ou d’autres victimes d’extorsion qui ne paient pas, est exposé à de la violence généralisée que de tirer la même conclusion à l’égard des riches hommes d’affaires en Haïti qui, selon ce qu’on a clairement conclu, sont exposés à un risque plus important de violence que celle qui sévit dans ce pays^{Note 117}.

Toutefois, le risque auquel est exposé un plaignant en particulier peut se distinguer du risque auquel d’autres personnes sont généralement exposées du fait que son degré est supérieur, ou plus élevé^{Note 118}. Dans la décision Romero Aguilar^{Note 119}, la Commission avait conclu que les allégations d’extorsion et de menace à la vie du demandeur d’asile étaient crédibles, mais avait rejeté sa demande en affirmant s’être appuyée sur les tribunaux pour conclure que même un risque plus élevé demeurait un risque généralisé, et qu’il était de ce fait visé par l’exception prévue au sous-alinéa 97(1)b)(ii). M. le juge Zinn a relevé deux erreurs dans l’analyse du commissaire : premièrement, il n’a pas défini précisément le risque auquel le demandeur d’asile était exposé en passant sous silence les raisons pour lesquelles les membres du gang semblaient aussi déterminés à le tuer et deuxièmement, il a mal interprété ce qu’était un risque plus élevé, estimant qu’il s’agissait toujours d’un risque généralisé :

[9] La Cour n’a pas conclu que tous les risques accrus causés par le fait d’être ciblé par des criminels demeurent des risques généralisés; elle a conclu que les risques accrus causés par le fait d’être ciblé par des criminels peuvent être des risques généralisés si, en fonction de la preuve documentaire, le risque généralisé en est un auquel un nombre important de personnes est exposé. En fait, la Cour ne pourrait pas faire une telle déclaration. Pour trancher la question de savoir si un nombre suffisamment important de personnes dans un pays est exposé à un risque accru, il faut d’abord examiner les faits propres à chaque affaire et à chaque pays. […]

[11] En raison de son erreur, la Commission n’a jamais traité la preuve documentaire au sujet du Mexique afin d’examiner combien de personnes étaient exposées au même genre de risque auquel, selon ce qu’elle semble accepter, M. Aguilar est exposé. Il est possible qu’un nombre suffisamment important de Mexicains soit exposé à ce type de risque imminent et ciblé de mort ou de blessures par des criminels pour les mêmes raisons que le demandeur en l’espèce, de façon telle qu’il s’agit d’un risque généralisé auquel d’autres sont exposés, mais pour en arriver à cette conclusion, la Commission doit d’abord tirer une conclusion de fait fondée sur la preuve documentaire au sujet du Mexique. On ne peut pas simplement tenir pour acquis cette conclusion de fait, qui ne serait fondée sur rien de plus qu’une simple proposition qu’un risque accru peut demeurer un risque généralisé. Cela peut être le cas, ou non. [Non souligné dans l’original]

La comparaison du risque auquel le demandeur d’asile est exposé avec celui auquel d’autres personnes sont généralement exposées vise à établir s’il existe une différence en ce qui a trait à la nature ou au degré du risque. Les sections précédentes comprennent de nombreux exemples d’affaires où l’omission de procéder à un examen personnalisé a mené à ce que l’on ne remarque pas des différences importantes. Dans certaines, les éléments de preuve démontrant que les circonstances particulières du demandeur d’asile différaient de celles de la population en général ou d’autres personnes faisant partie de son sous-groupe, permettaient d’établir une distinction en ce qui a trait à la « nature » du risque auquel le demandeur était exposé. Dans d’autres, ils permettaient d’établir une distinction en ce qui a trait au « degré » ou à la proximité du risque auquel le demandeur d’asile était exposé par rapport à celui auquel les autres personnes étaient généralement exposés.

Voici quelques autres exemples d’affaires où la Cour a conclu que le risque auquel le demandeur d’asile était exposé différait du risque auquel d’autres personnes étaient généralement exposées :

La décision Richards^{Note 120} porte sur une demande de contrôle judiciaire présentée par le ministre d’une conclusion de la Commission selon laquelle la nature du risque auquel était exposé le demandeur d’asile n’en était pas une que tous les Jamaïcains partageaient. M. Richards avait été qualifié de « traître » et avait été la cible de représailles en Jamaïque parce qu’il avait témoigné à l’encontre de criminels au Canada. La Cour a déclaré :

[24] La situation du défendeur est en outre, je crois, différente de celle de la population de la Jamaïque en général, qui est exposée à la criminalité et la violence généralisées, étant donné qu’il était un témoin principal de la Couronne et qu’il a contribué à faire condamner deux hommes, qui provenaient de la Jamaïque, et à leur faire imposer une peine pour un meurtre lié à la vengeance. La nouvelle de la participation de M. Richards au procès s’était répandue très rapidement à la Jamaïque; les membres de sa famille avaient été blessés et l’un d’eux tué après avoir été tiré au cours d’un incident qui peut avoir eu un lien avec les menaces qu’il recevait. Il a lui-même été tiré et menacé après qu’il eut été renvoyé à la Jamaïque. Ces facteurs ont fait que son risque est devenu un risque personnalisé et la conclusion de la Commission à cet égard n’était pas déraisonnable ou erronée en droit.

Dans la décision Aguilar Zacarias^{Note 121}, le demandeur était un commerçant dans un marché où le MS extorquait de l’argent aux commerçants. La Commission avait conclu que le risque auquel le demandeur d’asile était exposé était un risque généralisé parce qu’il faisait partie d’une catégorie de personnes qui étaient de façon générale prises pour cibles par les gangs de rue. La Cour a soutenu que la Commission avait commis une erreur en omettant de tenir compte du fait que le demandeur d’asile, accompagné de M. Vicente, un autre commerçant, avait averti le service de sécurité du marché qui, par la suite, avait informé la police de l’extorsion commise par les membres du gang, ce qui a abouti à l’arrestation d’un des membres du gang. Durant la détention du membre arrêté, d’autres membres du gang ont informé le demandeur d’asile et M. Vicente qu’ils savaient qui était la source de la plainte et ont proféré des menaces de mort contre les commerçants. Lors d’une confrontation avec des membres du gang, M. Vicente a été atteint d’un coup de feu et est décédé des suites de ses blessures. M. le juge Simon Noël a écrit :

[17] […] Il semble que le demandeur n’avait pas été pris pour cible de la même manière que n’importe quel autre marchand : il était menacé de représailles parce qu’il avait collaboré avec les autorités, qu’il avait refusé de se plier à la volonté du gang et qu’il connaissait les circonstances du décès de M. Vicente.

Dans la décision Dieujuste-Phanor^{Note 122}, les demandeurs craignaient de subir un préjudice aux mains d’hommes qui avaient accusé la demanderesse principale, une infirmière, d’avoir refusé d’admettre un patient à l’hôpital et qui lui ont dit qu’ils allaient se venger. Les enfants de la demanderesse principale, les demandeurs mineurs, ont été enlevés puis lui ont été rendus après qu’elle a versé la rançon demandée. La demanderesse principale craignait aussi les menaces des ravisseurs de la tuer. La SPR avait défini le risque auquel étaient exposés les demandeurs comme un « risque d’enlèvement » et avait rejeté la demande d’asile au motif que l’enlèvement était un risque auquel d’autres personnes étaient généralement exposées en Haïti. La Cour a conclu que la SPR n’avait adéquatement apprécié ni le témoignage de la demanderesse principale selon lequel les ravisseurs l’avaient menacée en raison de l’incident à l’hôpital et parce qu’elle avait signalé l’enlèvement à la police, ni celui de son mari, selon lequel il avait été menacé à plusieurs reprises par les personnes qui recherchaient la demanderesse principale après qu’elle et ses deux enfants eurent quitté Haïti. Par conséquent, la Commission avait fait abstraction du fait que les demandeurs n’avaient pas été ciblés comme l’aurait été toute autre personne en Haïti.

Dans la décision Garcia Vasquez^{Note 123}, un jeune homme du Salvador avait été ciblé par un gang qui souhaitait le recruter. Après s’être joint à une force opérationnelle militaire antigang, il a été agressé et menacé de mort pour avoir contribué à l’arrestation de membres du gang. La Cour fédérale a conclu que ce dernier risque n’était pas un risque auquel étaient exposés les autres jeunes hommes des forces armées ou de la population en général.

Dans la décision Alvarez Alvarez Castaneda^{Note 124}, le propriétaire d’un commerce du Honduras avait été battu, avait reçu des coups de feu et avait été laissé pour mort parce qu’il avait été incapable de payer les montants d’extorsion exigés par le MS. Il a soutenu que, s’il retournait au Honduras, les membres du gang ne se contenteraient pas de le harceler pour lui prendre son argent; ils chercheraient à le tuer parce qu’il représentait l’incapacité du gang à tuer les personnes qu’il cible. De fait, il est « la preuve vivante de leur incompétence ». La Cour a conclu que la Commission n’avait pas correctement considéré la preuve du risque personnel encouru par le demandeur d’asile.

Dans la décision Monroy Beltran^{Note 125}, la Cour a conclu que la Commission n’avait pas procédé à l’examen personnalisé requis et avait conclu à tort que le risque de recrutement forcé auquel le demandeur d’asile était exposé était identique à celui que courent d’autres jeunes garçons en Colombie. Bien qu’il ait existé un risque général de recrutement forcé du fait que les Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (les FARC) ciblaient les garçons indistinctement, ce n’était pas la situation dans laquelle le demandeur d’asile se trouvait : il avait été précisément ciblé parce que son père avait refusé de payer la contribution obligatoire réclamée par les FARC.

Dans la décision Portillo^{Note 126}, le demandeur avait été pris pour cible, menacé, agressé et poignardé par des membres du MS. Mme la juge Gleason a rejeté la conclusion de la SPR voulant que le risque auquel le demandeur était exposé était un risque généralisé étant donné que les gangs criminels sévissaient partout au Salvador :

[50] […] le demandeur était, dans le cas qui nous occupe, exposé à un risque accru et différent par rapport à celui auquel d’autres jeunes hommes sont exposés au Salvador parce que, après qu’il ait parlé à la police et communiqué aux policiers l’adresse de la mère de Carlos, la MS lui avait par représailles proféré des menaces. Il a été démontré que Carlos avait adhéré à la MS et qu’il avait personnellement proféré des menaces à l’endroit du demandeur. La situation du demandeur était donc radicalement différente de celle d’autres personnes pouvant être exposées au risque général d’être recrutées ou de faire l’objet de menaces ou même d’agressions de la part de la MS. Il a été démontré que le demandeur était personnellement et directement exposé à une menace de mort. On est très loin du risque d’extorsion, de recrutement ou d’agression, et le risque auquel le demandeur est exposé est beaucoup plus sérieux et plus direct que celui auquel d’autres hommes du Salvador sont exposés. Par conséquent, la décision de la SPR est à la fois déraisonnable et incorrecte.

La proximité du risque, tant sa proximité physique que sa proximité dans le temps, est un facteur critique dont il faut tenir compte. Dans la décision Ortega Arenas^{Note 127}, Mme la juge Gleason a traité de la comparaison du risque sous l’angle de la proximité dans le temps :

[14] La deuxième étape de l’analyse a pour principal objet de comparer la nature et le degré du risque auquel est exposé le demandeur à celui auquel est exposée toute la population du pays ou une partie significative de celle-ci, afin de déterminer s’ils sont les mêmes. Il s’agit d’une analyse prospective qui ne touche pas tant à la cause du risque qu’à la probabilité de ce qui arrivera au demandeur dans l’avenir, comparativement à l’ensemble ou à un segment significatif de la population en général. […] À cet égard, il y a une différence fondamentale entre le fait d’être exposé au risque d’être tué et celui d’être éventuellement ciblé dans l’avenir. Dans la décision Olvera (2012 CF 1048), le juge Shore fait une analogie utile pour expliquer cette différence lorsqu’il écrit au paragraphe 41 : « Les risques que courent les personnes qui vivent dans le même voisinage que l’homme armé ne peuvent être considérés comme étant les mêmes que ceux que courent les personnes qui se tiennent directement devant lui. »

La juge a poursuivi en affirmant que le fait confondre le risque réel auquel est exposé le demandeur avec le risque potentiel auquel sont exposés les autres Mexicains est une interprétation à la fois incorrecte et déraisonnable. Autrement dit, lorsqu’il s’agit de comparer le risque, il faut établir si un nombre important d’autres personnes sont, au moment même, exposées au même risque et non s’il est possible ou vraisemblable qu’elles le soient éventuellement.

Correa^{Note 128} est une autre décision où l’intéressé était un homme d’affaires qui craignait pour sa vie parce qu’il avait signalé à la police qu’il avait été menacé après avoir refusé de céder à des demandes d’extorsion. M. le juge Russell a énoncé certains principes tirés de la jurisprudence concernant la comparaison du risque :

• On commet une erreur lorsqu’on confond les raisons ou la cause du risque avec le risque lui‑même ou lorsqu’on ne tient pas compte des différences qui existent entre la situation personnelle de ceux qui sont susceptibles d’être ciblés pour les mêmes raisons. Le mobile de l’auteur des actes de violence n’entre pas en ligne de compte dans le cadre de cette analyse, sauf dans la mesure où il est utile pour déterminer la nature et le degré du risque, examinés de façon objective et prospective.
• Lorsqu’on cherche à savoir si un demandeur est exposé au même risque que la population en général (ou un sous‑groupe important de la population), il faut tenir compte tant de la nature du risque que de la proximité du risque (ou du degré de risque).

La SPR avait conclu que M. Correa avait été victime d’une tentative d’extorsion et que la menace de préjudice ou la menace à sa vie était un risque généralisé auquel étaient aux prises d’autres personnes qui étaient perçues comme des gens d’affaires prospères en Colombie et qui refusaient de se plier aux exigences de gangs. Le juge Russell a toutefois déclaré que, à l’évidence, le risque auquel M. Correa était exposé n’était pas un risque d’extorsion. « [L]a nature du risque auquel il était exposé a radicalement changé. »

[94] […] La raison qui a poussé au départ le gang à cibler M. Correa – la tentative d’extorsion – ne caractérise pas le risque de M. Correa. La Commission devait plutôt examiner le risque auquel il est présentement exposé tant sur le plan de la nature de ce risque que de son degré de gravité pour ensuite décider si ce risque était fondamentalement identique ou différent de celui auquel la population en général ou un sous groupe important est exposé. Le fait que ce risque peut découler des tentatives d’extorsion n’est pas pertinent, sauf dans la mesure où il est utile pour évaluer objectivement la nature et le degré du risque. M. Correa est exposé au risque que lui et les membres de sa famille soient assassinés parce qu’il a refusé de se plier aux exigences du gang et qu’il les a dénoncés à la police. Les commerçants sont exposés au risque d’être extorqués. La population générale est exposée au risque que divers gangs leur fassent diverses demandes, à défaut de quoi elle subirait des violences. Il ne s’agit pas des mêmes risques. Comme nous l’avons déjà précisé, pour déterminer si un risque est identique, il faut tenir compte de la nature et du degré du risque. [citations omises]

[95] Il serait peut être loisible à la Commission de démontrer qu’il existait suffisamment de personnes se trouvant essentiellement dans la même situation que M. Correa et qui étaient exposées au même risque que lui de la part des Los Paisas pour pouvoir conclure que le risque auquel M. Correa était exposé était un risque généralisé, c’est à dire un risque d’une nature et d’un degré analogues à celui auquel est exposé un nombre de personnes suffisant pour en faire un risque courant et répandu. Je ne crois pas toutefois qu’il s’agisse là du fondement de la décision de la Commission ou que celle ci ait cité des éléments de preuve permettant raisonnablement d’appuyer une telle conclusion. Dans son analyse, la Commission a plutôt assimilé la situation des demandeurs à celle de personnes qui sont exposées à un risque fondamentalement différent et moins direct.

14.5.2.4.1. Peine

L’arrêt États Unis c. Burns^{Note 137} est une affaire d’extradition qui fournit des indications utiles sur la peine capitale. La Cour suprême du Canada devait établir s’il s’agissait d’une violation des principes de justice fondamentale et, par conséquent, s’il était contraire à l’article 7 de la Charte, d’extrader deux citoyens canadiens accusés d’avoir commis des meurtres brutaux dans l’État de Washington sans préalablement obtenir d’assurances de la part des autorités américaines que la peine de mort ne serait pas infligée s’ils étaient trouvés coupables. La Cour suprême a soupesé les facteurs favorables et défavorables à l’extradition inconditionnelle avant de conclure que, sauf cas exceptionnels, les assurances prévues sont requises par la Constitution.

Dans son analyse de la prétention des intimés portant que leur extradition inconditionnelle vers un pays où ils risquent la peine de mort « choquerait la conscience des Canadiens », la Cour a fait observer « [qu’u]ne extradition qui viole les principes de justice fondamentale choquera toujours la conscience. Ce qu’il importe de déterminer, ce sont les principes de justice fondamentale qui s’appliquent dans le contexte de l’extradition. »[soulignement de la CSC] Des exemples de peines susceptibles de violer notre sens de la justice fondamentale comprennent les peines consistant à lapider des personnes adultères ou à trancher les mains des voleurs^{Note 138}.

Bien qu’il n’ait pas été demandé à la Cour de se prononcer sur la question de savoir si la peine de mort constituait un traitement ou une peine cruel et inusité au titre de l’article 12 de la Charte, elle a tenu compte du fait que la peine de mort avait été abolie au Canada et a conclu que, selon la vision canadienne de la justice fondamentale, la peine capitale était injuste. S’agissant de la question des normes internationales, la Cour a examiné d’importantes initiatives internationales dénonçant la peine de mort, mais a conclu^{Note 139} :

[89] Ces éléments de preuve n’établissent pas l’existence d’une norme de droit international prohibant la peine de mort ou l’extradition de personnes vers des pays où elles sont passibles d’une telle peine. Cependant, ils témoignent de l’existence, à l’échelle internationale, d’un important mouvement favorable à l’acceptation d’un principe de justice fondamentale déjà adopté par le Canada sur le plan interne, l’abolition de la peine capitale.

La question de savoir si la détention pour une durée indéterminée constituait un traitement cruel et inusité a été examinée par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Charkaoui^{Note 140}. La question à trancher portait sur la constitutionnalité des dispositions relatives aux certificats de sécurité de la LIPR. La Cour a notamment analysé les dispositions de la LIPR portant sur la détention à la suite du dépôt de certificat et a signalé que, bien que, en principe, la LIPR n’impose la détention qu’en attendant l’expulsion, elle peut mener à une détention prolongée, voire d’une durée indéterminée. La Cour a examiné une décision de la Cour européenne des droits de l’homme, laquelle traite des circonstances où la détention pour une période indéterminée constituait un traitement cruel et inusité :

98. On reconnaît […] que la détention d’une durée indéterminée dans des circonstances où le détenu n’a aucun espoir d’être libéré ni aucune voie de droit pour obtenir une remise en liberté [non souligné dans l’original] peut lui causer un stress psychologique et constituer un traitement cruel et inusité : Cour eur. D.H. [Cour européenne des droits de l’homme], affaire Soering, arrêt du 7 juillet 1989, série A, no.161, par. 111; […] Cependant, pour les motifs qui suivent, je conclus que la LIPR n’inflige pas un traitement cruel et inusité au sens de l’art. 12 de la Charte parce que, même si les périodes de détention peuvent être longues, lorsqu’on l’interprète correctement, la LIPR établit un processus permettant de faire contrôler la détention et d’obtenir une remise en liberté, ainsi que de faire contrôler et modifier les conditions de libération, s’il y a lieu.

14.5.2.4.2. Conditions de détention

Quand la peine comporte une période d’incarcération, il importe aussi d’établir si les conditions de détention rendent la peine cruelle et inusitée. Dans la décision Kilic^{Note 141}, M. le juge Mosley a accueilli la demande de contrôle judiciaire parce que, en dépit des éléments de preuve provenant du ministère de la Défense nationale de la Turquie énonçant que le demandeur était exposé à une « sentence sévère d’emprisonnement » pour s’être soustrait au service militaire en Turquie, la Commission n’avait pas examiné la documentation sur le pays, ni les autres éléments de preuve touchant les conditions dans les prisons en Turquie, afin d’établir si le demandeur pouvait avoir la qualité de « personne à protéger » s’il était renvoyé dans ce pays.

De même, dans la décision Asgarov^{Note 142}, la Cour a estimé que la question déterminante reposait sur le fait que la SAR n’avait pas tenu compte des conditions de détention en Azerbaïdjan et établi si elles étaient susceptibles de justifier la revendication, par M. Asgarov, de la protection prévue à l’article 97 de la LIPR :

[17] La SAR disposait d’un élément de preuve démontrant que les conditions de détention en Azerbaïdjan étaient [traduction] « parfois dures et potentiellement mortelles en raison de la surpopulation, de l’alimentation inadéquate, des systèmes de chauffage et de ventilation déficients, et des soins médicaux inadéquats ». Certaines prisons azerbaïdjanaises sont des installations de l’ère soviétique qui ne respectent pas les normes internationales. Les détenus qui attendent leur procès sont gardés dans des installations de détention surpeuplées situées dans les sous‑sols des tribunaux locaux. Les gardiens peuvent punir les prisonniers en les battant et en les isolant.

Dans la décision Usta^{Note 143}, où le demandeur a prétendu que, s’il refusait de faire son service militaire, il irait en prison, et que la brutalité régnait en maître dans les prisons turques, M. le juge Phelen a déclaré que « [l]e fait que la loi en Turquie soit plus stricte que la loi au Canada ou que les prisons turques ne respectent pas les mêmes normes que les prisons canadiennes ne suffisent pas à établir ce motif prévu à l’article 97. » [Non souligné dans l’original] La Cour a par ailleurs conclu : « [i]l était loisible à la Commission de conclure, d’après la preuve, que la loi turque, son application et ses conséquences, notamment les conditions carcérales, ne franchissaient pas le seuil établi par l’article 97. »

Dans la décision Lebedev^{Note 144}, la Cour fédérale a déclaré que les conditions de détention devaient être évaluées à la lumière de normes objectives. Le demandeur avait présenté des éléments de preuve démontrant que les conditions dans les prisons russes étaient extrêmement dures et pouvaient même constituer une menace à la vie. M. le juge de Montigny a estimé que l’analyse des conditions de détention effectuée par l’agente d’ERAR, laquelle était fondée sur une approche comparative, posait problème :

[96] […] l’agente d’ERAR qui s’est prononcée sur la demande de M. Lebedev a reconnu que les conditions dans les prisons russes ne respectent pas les normes gouvernementales. Elle a certes relevé qu’elles s’amélioraient, mais il s’agissait là d’une simple analyse comparative par rapport aux conditions antérieures. Or, il convenait en l’occurrence de se livrer à une analyse normative et l’agente aurait par conséquent dû se demander si les conditions actuelles respectaient des normes objectives.

14.5.2.4.3. Lois concernant la sortie du pays

Les sanctions pour avoir violé les lois concernant la sortie d’un pays sont souvent examinées au titre de l’article 96, les allégations habituellement présentées étant que celles-ci servent à punir une personne pour les opinions politiques qui lui sont imputées. Toutefois, lorsqu’il n’existe aucun lien, les sanctions pour avoir violé les lois de sortie d’un pays peuvent être examinées au titre du paragraphe 97(1)^{Note 145}. Dans de tels cas, la démarche d’analyse sera la même que celle qui a été décrite ci-haut, dans cette section, c’est-à-dire, établir si la peine constitue un traitement ou une peine cruel et inusité et, si elle résulte de sanctions légitimes, si elle a été infligée au mépris des normes internationales. Ainsi, une peine disproportionnée ou non judiciaire pour violation des lois de sortie pourrait justifier que soit accueillie une demande d’asile au titre du paragraphe 97(1).

14.5.2.4.4. Service militaire

En ce qui a trait au défaut de faire son service militaire, la Cour fédérale a déclaré qu’une analyse distincte au titre de l’alinéa 97(1)b) est requise pour évaluer les éventuelles sanctions^{Note 146}.

Dans la décision Asgarov^{Note 147}, le demandeur, âgé de 30 ans, craignait d’être victime de persécution et d’être exposé à des peines cruelles et inusitées parce qu’il avait refusé de faire son service militaire, lequel est obligatoire pour les hommes de 18 à 35 ans de l’Azerbaïdjan. La SAR avait reconnu que M. Asgarov serait vraisemblablement poursuivi s’il retournait en Azerbaïdjan et qu’il risquerait une peine d’emprisonnement de deux ans. La Cour a renvoyé l’affaire à la SAR pour qu’elle tienne compte de la preuve des conditions de détention en Azerbaïdjan et qu’elle décide si cette preuve pouvait permettre à M. Asgarov de se voir accorder la qualité de personne à protéger au titre du paragraphe 97(1).